刑事訴訟回避是指?jìng)刹椤z察和審判人員等同有法定的利害關(guān)系或者其他可能影響公正處理的關(guān)系的，不得參與該案訴訟活動(dòng)的訴訟制度。
該制度的源于來西方傳統(tǒng)訴訟理念中的“自然公正”原則，即任何人不得做自己的法官。現(xiàn)已成為各國公認(rèn)的訴訟制度。我國在唐朝就有了刑事訴訟意義上的回避制度，元朝法律首次使用了“回避”一詞，且這一規(guī)定為此后歷代所繼承和發(fā)展，該制度具有如下價(jià)值：
1.有助于刑事得到公正處理。刑事訴訟活動(dòng)中同有利害關(guān)系或者其他可能影響公正處理的關(guān)系的公檢法人員應(yīng)適當(dāng)?shù)幕乇埽杀苊馄溆捎谥饔^偏見和袒護(hù)而可能出現(xiàn)的徇私舞弊，有利于審判人員依據(jù)客觀事實(shí)公正審判。
2.在維護(hù)偵查、檢察和審判人員中立的同時(shí)也為他們規(guī)避價(jià)值沖突提供合理途徑。該制度避免了以上人員處于是選擇親情關(guān)系還是堅(jiān)持職業(yè)操守的兩難境地。
3.有助于保障司法裁決的權(quán)威性，從而喚起社會(huì)公眾對(duì)法律制度和法律實(shí)施過程的尊重，推動(dòng)法治秩序的發(fā)展和完善。
依西方的“自然公正”理念基礎(chǔ)設(shè)計(jì)了我國的刑事回避制度，但忽視了中國傳統(tǒng)法律文化和現(xiàn)實(shí)國情對(duì)中國法制的影響。如諸多錯(cuò)綜復(fù)雜的人情關(guān)系很難發(fā)現(xiàn)并得以真正的回避。“法律與社會(huì)脫節(jié)，法律與文化脫節(jié)，這就是當(dāng)代中國法的基本性格，也是當(dāng)代中國法的最大困境”。[1]移植式的制度設(shè)計(jì)必須有現(xiàn)實(shí)國情的考量。
1.基于親屬關(guān)系的回避中親屬范圍過窄。僅包括當(dāng)事人的配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹，其他的同代旁親血親、直系姻親關(guān)系等都排除在外。“中國古代社會(huì)實(shí)行家庭本位，血親關(guān)系是社會(huì)關(guān)系的紐帶”。[2]過于狹小的親屬范圍，導(dǎo)致近親屬以外的實(shí)際親近、重要的親屬在訴訟中可能不能回避，進(jìn)而影響公正審理。2.回避事由中的“利益關(guān)系”和 “其他關(guān)系”規(guī)定模糊，學(xué)理上認(rèn)識(shí)不一，弱化了其可操作性，并放大了司法人員的自由裁判量權(quán)。
《刑事訴訟法》規(guī)定回避的主體存在如下缺漏。1.對(duì)審判委員會(huì)委員的回避問題未作明確規(guī)定。審判委員會(huì)對(duì)諸多疑難和重大具有決定權(quán)，其審判方式和構(gòu)成較為秘密。審委會(huì)成員的中立顯得尤為重要，應(yīng)在回避制度中做出專門規(guī)定。2.缺乏程序違法的制裁性措施。對(duì)應(yīng)當(dāng)回避而未回避的情形未規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任，回避缺乏約束力，從而加大了其徇私舞弊、枉法裁判的可能。3.法律沒有規(guī)定單位回避制度。以李莊案為例，其向法院申請(qǐng)審判庭全體人員整體回避時(shí)，由于法律的沒有明確規(guī)定整體回避制度，結(jié)果法院予以駁回。
根據(jù)我國法律相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人申請(qǐng)回避應(yīng)當(dāng)提供證明材料。而現(xiàn)實(shí)情況是申請(qǐng)回避的當(dāng)事人提供證明材料困難重重，這種舉證責(zé)任規(guī)定過于嚴(yán)格苛刻，有時(shí)申請(qǐng)回避甚至形同虛設(shè)，流于形式，不利于保障當(dāng)事人的申請(qǐng)回避權(quán)。
建立公示制度，有利于公民和組織了解參與辦案司法人員的個(gè)人資料，加強(qiáng)社會(huì)群眾對(duì)其的監(jiān)督，也有利于強(qiáng)化公安司法人員的自我約束，加強(qiáng)其自身公信力。
如對(duì)于院長、副院長以及其他審判委員會(huì)成員甚至單位的回避，不應(yīng)由本法院來做出決定，而由上級(jí)法院決定。“對(duì)于其他審判人員的回避，應(yīng)由專門組成的合議庭就有關(guān)申請(qǐng)的證據(jù)舉行聽證，進(jìn)而加以決定。”[3]
擴(kuò)大現(xiàn)行立法關(guān)于回避親屬的范圍，盡可能地把一切可能影響公正的人情、親情關(guān)系納入其中。盡量將對(duì)象中的模糊立法加以具體化，縮小法官的自由裁量權(quán)，增加可操作性。
對(duì)于故意違法回避制度的行為，立法應(yīng)加以明確規(guī)定。如給予行政處分，其中構(gòu)成犯罪的應(yīng)依法追究刑事責(zé)任，故意違反回避制度做出的職務(wù)行為均屬非法，一律無效。
[2]梁冶平.法辯——中國法的過去，現(xiàn)在與將來[m].中國政法大學(xué)出版社,2002,(165).
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