摘 要： 法益說無法解釋德國刑法第323條c“見危不助罪”的可罰性。在當(dāng)前風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與陌生人社會(huì)并存的狀態(tài)下，刑法需要設(shè)立一種“團(tuán)結(jié)、互助的義務(wù)”，而只有在規(guī)范論中，才能很好地解釋見危不助罪的可罰性，見危不助行為侵犯了一種歷史性、社會(huì)性和倫理性形成的“相互救助以保全群體”的制度性期待，也能夠自洽地解釋實(shí)踐中的難題。
2歲的小悅悅在佛山南海黃岐廣佛五金城相繼被兩車碾壓，7分鐘內(nèi)，18名路人路過但都視而不見，漠然而去。此事件再次引起了全社會(huì)對(duì)見危不助行為犯罪化的討論。近年來每遇此類事件，總會(huì)引發(fā)自下而上的立法呼吁，學(xué)界亦不斷有學(xué)者提出刑法應(yīng)增設(shè)“見危不助”罪，但不得不說，當(dāng)前的相關(guān)研究還缺乏一種刑法目的觀的思維。大量的外國立法并不只具有立法技術(shù)的借鑒意義，以德國刑法典323條c“見危不助罪”為例：“意外事故、公共危險(xiǎn)或困境發(fā)生時(shí)需要救助，根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)的情況急救有可能，尤其對(duì)自己無重大危險(xiǎn)且又不違背其他重要義務(wù)而不進(jìn)行急救的，處1年以下自由刑或罰金。”該款究竟要保護(hù)什么？如果說是一種公共安全的法益的話（該款位于德國刑法典第二十八章“公共危險(xiǎn)的犯罪行為”中），那么，這種觀點(diǎn)能否在法益理論的系統(tǒng)內(nèi)得到合理證成？如果回答是否定的，那么或者是本罪的設(shè)立有問題，或者是法益理論本身有問題。如果有理由堅(jiān)持認(rèn)為見危不助行為具有實(shí)質(zhì)可罰性的話，就必須為本罪究竟要保護(hù)什么，另外尋找一個(gè)自圓其說的支點(diǎn)。下文擬從刑法目的觀的角度展開對(duì)上述問題的討論，希望能對(duì)“見危不助是否可罰？”問題提供一種新的研究思路。
roxin認(rèn)為“刑法只能保護(hù)具體的法益，而不允許保護(hù)政治或者道德信仰，宗教教義和信條，世界觀的意識(shí)形態(tài)或者純粹的感情。”［1］otto甚至認(rèn)為刑法就是一部“法益保護(hù)法”［2］。可以說，法益理論作為自啟蒙時(shí)期流傳下來的經(jīng)典已然成為各國刑法教學(xué)的主流，那么，見危不助行為能否說侵犯的是某種法益呢？縱覽各國立法，大多將其歸入侵犯人身罪之列，而德國刑法則將其置于危害公共安全罪中，這是否能夠說見危不助行為侵犯了具體的公民人身法益或抽象的公共安全法益呢？這兩點(diǎn)均有待商榷。
持公民人身法益說的學(xué)者認(rèn)為，見危不助行為侵犯了不被救助人的人身法益，不被救助人所遭受的實(shí)際損害是由行為人的不救助行為所導(dǎo)致的結(jié)果。例如，有學(xué)者認(rèn)為見危不救一般侵害的都是相當(dāng)重要的法益，主要是公民生命安全、重大公私財(cái)產(chǎn)的安全，且都實(shí)際造成了危害結(jié)果，這種危害結(jié)果與行為人的見危不救行為之間具有因果關(guān)系。因此，見危不救行為具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，理應(yīng)構(gòu)成犯罪。［3］另有外國學(xué)者指出，沒有提供救助不能被認(rèn)為是某人受到損害的原因，不是由于它是不作為，而是由于它只是允許一個(gè)已經(jīng)發(fā)生的損害或傷害繼續(xù)。［4］
對(duì)于上述觀點(diǎn)，本文認(rèn)為，見危不助罪所規(guī)制的見危不助行為是一種純正的不作為犯以及與“純粹行為犯”相對(duì)應(yīng)的非結(jié)果犯，不能將因不被救助所放縱的特定結(jié)果的發(fā)生作為其構(gòu)成要件的要素，如果認(rèn)為由一般主體構(gòu)成的見危
救罪所規(guī)制的純正不作為的見危不救行為，如同負(fù)有特定救助義務(wù)的保證人才能實(shí)施不純正不作為的見危不救行為一樣，都應(yīng)對(duì)危害結(jié)果負(fù)責(zé)的話，那么就將消解長(zhǎng)期以來發(fā)展起來的不純正不作為犯的保證人理論以及由其所負(fù)擔(dān)的限制重罪處罰范圍的機(jī)能。另外，如果母親不給嬰兒喂奶導(dǎo)致嬰兒的死亡與在派出所門前圍觀而非救助一個(gè)瀕死棄嬰，兩者的社會(huì)與刑法評(píng)價(jià)是一樣的話，那么也就不存在設(shè)立“見危不助罪”的問題，只需在司法上判以故意罪即可。正如法國刑法學(xué)家斯特法尼所言，“無論是舊《刑法典》第63-2條，還是《新刑法典》第225-6條對(duì)‘處于危險(xiǎn)中的人不予救助者’規(guī)定懲處時(shí)，均未創(chuàng)立一種‘以不作為而引起的實(shí)行的犯罪’行為，這些條文所規(guī)定的仍然是一種‘不作為的犯罪’，因?yàn)椋鼈儗?duì)‘放棄救助’的人并未以‘故意或故意傷害罪’論處，而是以一種獨(dú)立的犯罪論處，無論他們‘放棄不為’的后續(xù)結(jié)果如何。”［5］
綜上所述，認(rèn)為見危不助侵犯了不被救助者的人身法益的觀點(diǎn)，實(shí)際上是混淆了本罪與負(fù)有特定救助義務(wù)的保證人實(shí)施的不純正不作為之重罪所各自規(guī)制的不救助行為的關(guān)系。
德國刑法典在其第二十八章“公共危險(xiǎn)的犯罪行為”中規(guī)定了本罪，我國也有學(xué)者認(rèn)為不予救助罪應(yīng)歸類于危害公共安全，理由是，此不作為通過危險(xiǎn)“轉(zhuǎn)致”地危害了不特定多數(shù)人的生命、健康和重大公私財(cái)物的安全。［6］但這種觀點(diǎn)存在以下兩點(diǎn)疑問。
第一，以德國刑法典為例，其第二十八章“公共危險(xiǎn)的犯罪行為”中除了第323條c規(guī)定的本罪是以對(duì)一般人設(shè)立“必須救助”的普遍積極義務(wù)以外，其余各款均設(shè)定的是“不得實(shí)施……傷害他人”之消極義務(wù)，那么，這種普遍的積極義務(wù)，是否與法益論所一貫堅(jiān)守的自由主義的理論根基有所沖突呢？roxin多次強(qiáng)調(diào)法益的最后手段性以及生成它的自由主義思想：“根據(jù)社會(huì)契約的思想理念，只是為了達(dá)到自由與和平的共同生活必要的時(shí)候并且這種生活在程度上只是不能通過其他更輕的手段達(dá)到時(shí)，作為權(quán)力所有者的公民才把如此之多的刑法干預(yù)權(quán)轉(zhuǎn)讓給了立法者。”［7］可見，如果說設(shè)立普遍的消極義務(wù)——以“不得……”為經(jīng)典表述——正是對(duì)這種法益?zhèn)鹘y(tǒng)背后的以限制刑權(quán)力，最大限度地保障國民自由為精髓的理論基石之貫徹的話，那就無法解釋為何在見危不助問題上，會(huì)突兀地存在一個(gè)方向性的義務(wù)導(dǎo)向之轉(zhuǎn)變，無怪有人在二戰(zhàn)后懷疑1935年德國刑法典第330條不予救助罪是來源于納粹法律思維。［8］
法益論者看來，抽象的集體法益必須還原為具體的個(gè)人法益，roxin就認(rèn)為諸如德國刑法第130條（3）粉飾納粹罪行罪與第166條辱罵教義、宗教團(tuán)體和世界觀聯(lián)合體罪等“擾亂公共安寧”的犯罪，因?yàn)闆]有可以被充分具體化的法益，所以這種“最后不可把握的抽象保護(hù)客體也不能認(rèn)作法益”［1］156。許迺曼教授也認(rèn)為，“所謂‘交通安全’集合法益（verkehrssicherheit），只能看做是一種為保護(hù)參與交通的人的安全（sicherheit der verkehrsteilnehmer）的類型而已，因而刑法第315條c及第316條規(guī)定，只是提前保護(hù)個(gè)人法益而已。”［9］但是，對(duì)于同為公共安全章節(jié)的見危不助罪，則無法將其還原為具體的個(gè)人法益。如果說是不被救助人的實(shí)害結(jié)果的話，那么正如上述分析的，是誤解了本罪的純正不作為犯的性質(zhì)。如果說是作為個(gè)體的其他公民對(duì)于預(yù)設(shè)自己日后陷入困境而期待他人救助之信賴落空，進(jìn)而造成的不安感的話，那么這種心理的不安感本身所具備的模糊性，可能也正違背了法益論者所說的：“法益必然是在現(xiàn)實(shí)中可能受到事實(shí)上的侵害或威脅的利益，如果不可能遭受侵害或威脅，也就沒有保護(hù)的必要。而所謂侵害或者侵害的危險(xiǎn)都必然是一種事實(shí)的或因果的現(xiàn)象。”［10］
綜上所述，見危不助罪的刑事可罰性在法益論中無法展開，換言之，該罪所規(guī)制的一般人的見危不助行為，并沒有侵害任何事實(shí)上的法益。如果說按照法益論的觀點(diǎn)：“倘無法益受到侵害或危險(xiǎn)，則無刑罰的必要性。”［11］這是否就意味著見危不助行為不應(yīng)規(guī)定為犯罪呢？這只是法益論的一種自我立場(chǎng)的表述，刑法是否保護(hù)法益，還處于爭(zhēng)議之中。雖然刑法的目的決定刑法規(guī)范的存廢，但根本上來說，刑法來源于社會(huì)，刑法目的由社會(huì)目的所決定，所以社會(huì)的需求才是決定刑法規(guī)范立與廢的終極原因。即是說，如
見危而助的義務(wù)首先是一種道德義務(wù)，而刑法并非排斥一切道德義務(wù)，那么見危而助的道德義務(wù)應(yīng)否進(jìn)入刑法的視域范圍，首先存在一個(gè)由何種因素決定，或者說，站在何種角度評(píng)價(jià)的問題。對(duì)此，學(xué)界有以下幾種視角。
第一，人性的本體論視角。從這種視角出發(fā)，如果見危而助是一種本能的人性，那么就是一種基本的道德，而刑法只能保護(hù)基本的道德，因此見危而助的道德義務(wù)應(yīng)該上升為刑法義務(wù)。有學(xué)者引用達(dá)爾文“同情心是社會(huì)本能的基石” 的觀點(diǎn)，認(rèn)為：“人作為社會(huì)中的人，對(duì)自己的同類有著本能的同情，見危而助是人類的同情本能與利他情感的體現(xiàn)，是一種基本的道德規(guī)范，應(yīng)將其納入刑法的保護(hù)范圍。”［12］但同樣也有學(xué)者引用英國生物學(xué)家道金斯的觀點(diǎn)“基因具有普遍的自私性”、“利己之心才是人類的本性”，認(rèn)為見危而救這種利他行為，明顯違背人的本性，得出了“見危不救不宜入罪”的結(jié)論［13］。本文認(rèn)為，囿于人性本體論的視角，不但會(huì)陷入元倫理學(xué)的爭(zhēng)議，關(guān)鍵是倫理系統(tǒng)與法律系統(tǒng)分屬不同的社會(huì)系統(tǒng)，具有不同的內(nèi)在運(yùn)作機(jī)理，即是說，“見危而助是否屬于一種基本的人性”與“見危不助應(yīng)否犯罪化”之間并無決定性的關(guān)聯(lián)。
第二，自由的規(guī)范論視角。該視角并非從人性的本體出發(fā)，而是站在道德對(duì)自由的影響角度，認(rèn)為從自由主義出發(fā)，對(duì)自由侵害最小的道德，就是能夠進(jìn)入刑法視域范圍內(nèi)道德。例如，英美法系有學(xué)者將撒瑪利特人分為四個(gè)等級(jí)：最小限度體面的撒瑪利特人、好的撒瑪利特人、非常好的撒瑪利特人與高尚的撒瑪利特人，指出見危不助只是要求人們做最小限度體面的撒瑪利特人，因?yàn)檫@對(duì)于自由的束縛是最小的［14］。國內(nèi)的欒莉博士根據(jù)刑法的作為義務(wù)對(duì)自由權(quán)利的侵害程度，將刑法作為義務(wù)分為極富侵犯性的義務(wù)（如見危而助的義務(wù)）、較富侵犯性的義務(wù)（如軍人、的義務(wù)）與最小侵犯性的義務(wù)（如父母對(duì)子女的義務(wù)），她認(rèn)為刑法的目的應(yīng)該限定在阻止和懲罰人們引起傷害，否則刑法在人們的日常生活中就會(huì)滲透的太深［15］。應(yīng)該說，自由的規(guī)范論視角，預(yù)設(shè)了“刑法是為保衛(wèi)公民的自由”這一前提，這就在道德系統(tǒng)與法律系統(tǒng)之間架設(shè)了溝通的橋梁。但問題是，刑法保衛(wèi)了公民自由就達(dá)至了保衛(wèi)社會(huì)嗎？
本文認(rèn)為，這個(gè)命題回應(yīng)的是傳統(tǒng)現(xiàn)代社會(huì)。所謂傳統(tǒng)現(xiàn)代社會(huì)是指早期資本主義形成和漸成熟期的社會(huì)，其特征在于無論是精神倫理還是世俗行為都指向一元化、確定化和規(guī)范化。這些只有或者說只靠保障個(gè)人在契約范圍內(nèi)的自由才（就）可以達(dá)成，對(duì)個(gè)人實(shí)在的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)只是一種必要的保障自由的手段，而保障了原子式的個(gè)人利益，就等同于保障了個(gè)人自由，進(jìn)而保護(hù)了整個(gè)社會(huì)，因?yàn)樵邮絺€(gè)人當(dāng)中隱藏了所有社會(huì)的基因。但是，當(dāng)前的社會(huì)形態(tài)已非原子式的傳統(tǒng)現(xiàn)代社會(huì)了，而是進(jìn)入到一種風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與陌生人社會(huì)并存的狀態(tài)。正如貝克教授所指出的：“工業(yè)社會(huì)為絕大多數(shù)社會(huì)成員造就了舒適安逸的生存環(huán)境，同時(shí)也帶來了核危機(jī)、生態(tài)危機(jī)等足以毀滅全人類的巨大風(fēng)險(xiǎn)。”［16］“當(dāng)代中國社會(huì)因巨大的社會(huì)變遷正步入風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，甚至將可能進(jìn)入高風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)。”［17］如果按照非線性歷史觀的視角，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的個(gè)體與原始社會(huì)的個(gè)體所面對(duì)的危險(xiǎn)狀況及其應(yīng)對(duì)，具有可類比性。雖然說，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)主要是由人類決策與行為所導(dǎo)致的人為風(fēng)險(xiǎn)，而非原始社會(huì)所面臨的自然風(fēng)險(xiǎn)（當(dāng)然，也存在群落之間為爭(zhēng)奪資源所產(chǎn)生的人為風(fēng)險(xiǎn)），但在風(fēng)險(xiǎn)（危險(xiǎn)）的不可避免性、難以認(rèn)知性以及災(zāi)難性方面，兩者確具有相似性。面對(duì)這種難以名狀的高危險(xiǎn)（風(fēng)險(xiǎn)），在人類的心理本能與生存本能的驅(qū)使下，群體成員以團(tuán)結(jié)、互助的姿態(tài)共同應(yīng)對(duì)之，就是一種歷史的必然選擇。對(duì)此，我們從初民的集體意識(shí)與集體責(zé)任中可窺一斑，“在同一部族，兒子被達(dá)科他人殺死，只要?dú)⑺罃匙逯腥魏我蝗耍改傅谋瘧驯憧山獬！保?8］對(duì)于古日耳曼人來說，“按照當(dāng)時(shí)的習(xí)慣，為被害人復(fù)仇是同族男性成年成員的義務(wù)，也是權(quán)利；在加害
親屬團(tuán)體來說，可以有兩種選擇，或者把加害人逐出氏族，若不這樣做就仍有保護(hù)他和為他承擔(dān)義務(wù)的責(zé)任。”［19］可以說，初民社會(huì)中存在的團(tuán)結(jié)、互助之集體意識(shí)具有延續(xù)族群的歷史必然性，說其是一種族群禁忌毫不為過，雖然這種集體意識(shí)被后來傳統(tǒng)現(xiàn)代社會(huì)的自由主義之個(gè)體意識(shí)所取代而淪落為約束力不強(qiáng)的社會(huì)道德，但正如上文所述，在當(dāng)前風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，為了保全社會(huì)整體，“不得拋棄處于危難中的成員”有必要被重新激活為一種強(qiáng)勢(shì)的社會(huì)族群禁忌。
但是，必須面對(duì)的現(xiàn)實(shí)是，伴隨風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)顯現(xiàn)的是一個(gè)徹底的陌生人社會(huì)，幼兒園里教育孩子：“不吃陌生人的糖果”、“不給陌生人開門”；在家中叮囑老人：“陌生的電話號(hào)碼不接”、“買東西不聽陌生人的推薦”；銀行門口擺放著提示牌：“不給陌生賬戶打款”；社區(qū)警務(wù)站貼著海報(bào)：“陌生人搭訕別輕易理睬”等，這種以避免接觸的方式來預(yù)防“陌生人”的可能侵害的做法與團(tuán)結(jié)、互助之集體意識(shí)的被破壞之間相互刺激，形成了一個(gè)惡性的循環(huán)。這樣，喚醒原始社會(huì)的團(tuán)結(jié)、互助意識(shí)，并使之重新成為一種生存之禁忌，就碰到了障礙，甚至在專家系統(tǒng)都遭到普遍質(zhì)疑的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下，這種禁忌都無法通過道德家的權(quán)威以自我重塑。為此，這種重塑禁忌的任務(wù)最終將落到了法律身上。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與陌生人社會(huì)中，法律（包括刑法）應(yīng)擔(dān)當(dāng)起一種塑造和引導(dǎo)公眾共有行為準(zhǔn)則的任務(wù)——通過立法與司法活動(dòng)向人們傳遞一種強(qiáng)勢(shì)的日常信息，這種日常信息隱含著譴責(zé)違法、鼓勵(lì)守法的意蘊(yùn)，使人們?cè)诒苊膺`法的基礎(chǔ)上加強(qiáng)了一種自我的肯定，而這種自我的肯定某種意義上可以說就是一種以法律為內(nèi)核的現(xiàn)代性禁忌。
過法律來重塑團(tuán)結(jié)、互助的禁忌，對(duì)于當(dāng)前風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與陌生人社會(huì)來說，具有與原始社會(huì)同樣的延續(xù)社會(huì)生存之必要性，也可以說，這是一種歷史唯物主義的必然。
既然刑法有必要設(shè)立見危而助的義務(wù)，那么又該如何解釋見危不助行為的可罰性呢？或者說，見危不助罪究竟保護(hù)的是什么呢？這些問題可以通過規(guī)范說得到自洽的解釋。
規(guī)范論者認(rèn)為，刑法并非是保護(hù)先在的或由其建構(gòu)起來的諸如“生命”、“健康”、“財(cái)產(chǎn)”甚或“的功能”等實(shí)在的利益，否則“時(shí)光的流逝就要表現(xiàn)為一個(gè)侵害法益的巨大的武器庫”，而是認(rèn)為法律是一種人的關(guān)系結(jié)構(gòu)，“刑法保護(hù)的是對(duì)利益的攻擊不會(huì)發(fā)生這樣一種期待。”［20］98進(jìn)一步而言，這種期待是由角色的相互溝通和因此而產(chǎn)生的規(guī)范所保障的。
在規(guī)范論的代表人物jakobs看來，角色與規(guī)范是同生同滅的關(guān)系，而社會(huì)則正是由規(guī)范所生成和保障的。所謂“角色”是兩個(gè)個(gè)體在相互渴望承認(rèn)的斗爭(zhēng)中，一方戰(zhàn)勝成為主人，另一方則成為仆人，而主人要想維持這種承認(rèn)，就必須賦予屈從者一種地位，使得屈從者能夠把他們的勞動(dòng)理解為在為群體履行任務(wù)，這樣才在主人和仆人之間產(chǎn)生了一種平等的人格，因此主人通過為屈從者制定一種憲法，給每一個(gè)屈從者都制定一種職業(yè)的角色，來賦予其地位。［21］由此，群體間的規(guī)范即產(chǎn)生——“規(guī)范是社會(huì)的結(jié)構(gòu)，換句話說，是規(guī)定人們之間那種可以被期望并且不是必須考慮其對(duì)立面的關(guān)系的內(nèi)容的。”［20］106可以說，規(guī)范產(chǎn)生了社會(huì)結(jié)構(gòu)，而社會(huì)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定運(yùn)行就意味著人們的匿名交往成為可能，利益由此遂得到了充分的保護(hù)，這樣，刑法的目的就是維護(hù)規(guī)范（或者說維護(hù)對(duì)規(guī)范正常運(yùn)行的期待），而非直接保護(hù)應(yīng)由規(guī)范所保障的利益。
實(shí)際上，這種對(duì)規(guī)范的期待可分為兩類，一類是期待每個(gè)人都應(yīng)該照顧好自己的組織活動(dòng)，不去傷害其他人，因?yàn)槊總€(gè)人的組織活動(dòng)之范圍是分離的，所以對(duì)它的失望導(dǎo)致的是支配犯或者通過組織管轄的犯罪；另一類是對(duì)基本制度的機(jī)能之期待，這種期待具有積極的內(nèi)容，因?yàn)橹贫人l(fā)揮的機(jī)能可以調(diào)整各個(gè)人格體的組織活動(dòng)的范圍，因此對(duì)制度性期待的失望導(dǎo)致的是義務(wù)犯或者通過制度管轄的犯罪。［8］25
見危不助行為可以說違反的是一種對(duì)制度性規(guī)范之期待，但這種制度性規(guī)范如何確定？確實(shí)是個(gè)問題，如果說，是來源于上述先驗(yàn)的人格體理論的話，那么正如許玉秀所批評(píng)的制度管轄并沒有為保證人義務(wù)提供實(shí)質(zhì)的法理依據(jù)，而只是羅列各種已經(jīng)被認(rèn)可
的身份關(guān)系［22］。實(shí)際上，規(guī)范論者認(rèn)為這種制度性規(guī)范是歷史地、文化地與社會(huì)地形成的，以婚姻制度為例，“如果條件——資金狀況，工匠，農(nóng)民，部分地還有工人——是這樣組織的，以至于一個(gè)獨(dú)身的人只能艱難地參與其中，并且，如果這個(gè)獨(dú)身者再要撫養(yǎng)孩子是不可能或者是很困難的，那么，不受限制的隨意的性行為就是不受歡迎的，同時(shí)，婚姻就是一種利益。”［20］102如果說，這樣理解的制度來源也被質(zhì)疑的話，那么何謂“實(shí)質(zhì)的法理依據(jù)”即便是法益論者也無從說清。
綜上所述，見危不助行為所侵犯的是一種“相互救助以保全群體”的制度性規(guī)范。結(jié)合第二部分內(nèi)容，這里從歷史的、社會(huì)的與倫理的角度，簡(jiǎn)要論述如下：
第一，“相互救助以保全社會(huì)”的制度性規(guī)范是歷史地形成的。馬克思指出，原始人類“為了在發(fā)展過程中脫離動(dòng)物狀態(tài)，實(shí)現(xiàn)自然界中最偉大的進(jìn)步，還需要一種因素：以群的聯(lián)合力量和集體行動(dòng)來彌補(bǔ)個(gè)體自衛(wèi)能力的不足。”［23］原始群落的人們?yōu)榱嗽谝矮F、自然現(xiàn)象以及其他群落無時(shí)不在的現(xiàn)實(shí)危害中生存下去，就必須在群體成員陷入危險(xiǎn)時(shí)施以救助，否則就無異于以個(gè)體的力量對(duì)抗外在危險(xiǎn)，這可以從初民社會(huì)的集體責(zé)任與“放逐刑”兩個(gè)方面看出來。
第二，“相互救助以保全社會(huì)”的制度性規(guī)范具有社會(huì)現(xiàn)實(shí)性。從前文可知，當(dāng)前社會(huì)已經(jīng)過渡到風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與陌生人社會(huì)并存時(shí)期，人們時(shí)刻面臨著無法避免的、難以認(rèn)知的和毀滅性的人造風(fēng)險(xiǎn)，這一點(diǎn)與原始社會(huì)所面對(duì)的自然與人為危險(xiǎn)具有類似性，只有重新喚起原始社會(huì)“以群體的力量彌補(bǔ)個(gè)體自衛(wèi)能力不足”的生存規(guī)則，才能確保群體的存續(xù)，但在陌生人社會(huì)中，只有通過法律的力量而非個(gè)人的自律，才能將其重塑。
第三，“相互救助以保全社會(huì)”的制度性規(guī)范具有倫理正當(dāng)性。社團(tuán)主義者泰勒將新自由主義所強(qiáng)調(diào)的個(gè)人、否定社團(tuán)對(duì)個(gè)人作用的觀點(diǎn)稱為“原子主義”，認(rèn)為“這種原子主義或個(gè)人主義的危害是巨大的。它與工具理性結(jié)合在一起，就構(gòu)成了西方工業(yè)社會(huì)的各種弊害。其結(jié)果將導(dǎo)致自我的毀滅”。社團(tuán)主義者認(rèn)為社團(tuán)利益優(yōu)先于個(gè)人利益，社團(tuán)決定個(gè)人，只有在社團(tuán)中認(rèn)定個(gè)性、人格和情感才是可以說明和理解的，反之，強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益優(yōu)先于社團(tuán)利益的“個(gè)人主義將導(dǎo)致對(duì)公共事務(wù)的冷漠，并削弱了民主政治。現(xiàn)代的自由正在毀滅其自身”。而要求“社團(tuán)成員相互救助”的規(guī)范的目的正是“為了保全社團(tuán)自身”［24］，這正是一種現(xiàn)代社團(tuán)主義的倫理正當(dāng)性之體現(xiàn)。
我們?cè)聡谭▽W(xué)界一個(gè)經(jīng)典的案例來具體說明，“有一個(gè)學(xué)生物的大學(xué)生，作為臨時(shí)的餐廳服務(wù)員，專職‘端盤子’。有一次當(dāng)他端一盤用異域蔬菜做的色拉給客人時(shí)，他以專業(yè)的眼光發(fā)現(xiàn)這是有毒的，他明知道這盤色拉可以毒死人，但他自我解脫道：我是端盤子的，是否有毒不關(guān)我的事。于是他將色拉端給了客人，結(jié)果幾個(gè)客人被毒死了。”［21］89雖然，這個(gè)學(xué)生沒有違背社會(huì)對(duì)于作為“端盤子的服務(wù)員”的角色期待，因而不必承擔(dān)故意罪的刑事責(zé)任，但是他違背了社會(huì)對(duì)于作為社會(huì)的一員“必須相互救助”的人格角色之期待，因此，他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)德國刑法第323條c款所規(guī)定的“見危不助罪”的刑事責(zé)任，否則就背離了該款背后的規(guī)范與社會(huì)同一性。
可以預(yù)見，該罪在實(shí)施過程中必然會(huì)遇見以下實(shí)踐性難題：一是，why me與法不責(zé)眾的兩難困境。即，如果涉及多人的見危不助場(chǎng)合，究竟處罰誰的問題，選擇性處罰必然會(huì)被反問“為什么處罰的是我？”全部處罰則有打擊過寬的疑慮。二是，“高速公路”現(xiàn)象。即，如果在諸如高速公路或夜晚沒有旁人知曉的見危不助場(chǎng)合，究竟該如何收集證據(jù)，將是個(gè)難以解決的問題。三是，見危不助行為可以運(yùn)用諸如行政法或民事賠償?shù)确绞接枰砸?guī)制，不一定非要?jiǎng)佑眯塘P，這是否違背了刑法的謙抑性原則？
對(duì)于第一個(gè)問題，既然特定的多數(shù)人都以自己的行為表達(dá)了對(duì)規(guī)范同一性的破壞，那么為了維護(hù)這種規(guī)范的社會(huì)認(rèn)同，就必須全部予以處罰，選擇性處罰本身就意味著對(duì)規(guī)范同一性的背離。對(duì)于“高速公路問題”，如果沒有證據(jù)表明發(fā)生了見危不助，那么就不存在以刑罰的方式促進(jìn)社會(huì)對(duì)規(guī)范的認(rèn)同問題，因?yàn)榧热粵]有發(fā)現(xiàn)，就沒有人會(huì)因此產(chǎn)生對(duì)規(guī)范同一性的質(zhì)疑，也就不存在動(dòng)用刑罰的問題。對(duì)于是否能夠仰賴其他法規(guī)范以維護(hù)規(guī)范同
性的問題，刑罰對(duì)于規(guī)范確認(rèn)與社會(huì)同一性本身并不排斥其他法規(guī)范確認(rèn)與社會(huì)的同一性，反之亦然，并且刑罰的確認(rèn)方式和程度無疑是最直接和最強(qiáng)勢(shì)的。實(shí)際上，這個(gè)問題在《刑法修正案（八）》新增加的“危險(xiǎn)駕駛罪”與“惡意欠薪罪”的立法討論中也是存在的。但是，顯然，在當(dāng)前風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，這些刑事立法本身就意味著一種象征性姿態(tài)，表明對(duì)某些關(guān)乎社會(huì)存續(xù)的角色性期待的特殊保護(hù)。
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