[摘 要] “扒竊”直接入罪，其目的是除保護財產權外，保護社會善良風俗與社會公眾財產安全感。“扒竊”直接犯罪化，雖然符合刑事政策，但也產生一個行政處罰與刑事處罰如何合理銜接的困境。要擺脫這種困境，出路在于根據“扒竊”直接入罪的保護法益，合理劃定“扒竊”行為范圍，將其限制于公共場所公然實施的竊取他人隨身攜帶財物的行為。
盜竊罪作為一種常見的財產犯罪，在1979年刑法中，它與搶奪罪、罪一樣，都是一種純正數額犯，都有“數額較大”的入罪門檻限制。但在1997年刑法中，盜竊罪的純正數額犯標準被打破，“數額較大”不再是唯一的定罪標準，“多次盜竊”的，也構成盜竊罪。2011年《刑法修正案（八）》（以下簡稱修正案八）在盜竊罪的“非數額化”道路上更是大踏步前進：將入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等行為直接入罪，不需要數額要求。其中，最具爭議的是“扒竊”直接入罪。“扒竊”除了侵害財產權以外，還侵害了什么法益，以至于立法在其入罪門檻上去掉了“數額較大”的要求，這種修改是否會導致盜竊罪犯罪圈的不當擴大？這是“扒竊”直接入罪引致的疑慮。在修正案八之前，“扒竊”一般是根據《治安管理處罰法》進行處理，數額較大的才按盜竊罪追究刑事責任，“扒竊”直接入罪后，難免與行政處罰產生沖突，該如何協調？這是“扒竊”直接入罪所帶來的困境。法律一旦制定，就應當得到嚴格執行。“扒竊”既然已被直接入罪，必須得到執行，但如何實施該規定才不至于違背刑法的謙抑性原則與罪刑均衡原則？這涉及“扒竊”直接入罪的司法出路問題。本文以下對這三個問題進行探討。
立法者將某種行為入罪，必須具有正當性，否則難以成為良法。犯罪的本質在于行為的法益侵害性，某種行為之所以被作為犯罪處理，就是因為它侵害了刑法所保護的法益。這是目前的主流觀點。為此，探究某種行為入罪的正當性，其實也就是考量其是否侵害了刑法所保護的法益。“扒竊”直接入罪的正當性也應當從其法益侵害性來考量。
“扒竊”行為肯定侵害了財產權，這是不言自明的。但是，這種財產權的侵害性并不足以讓“扒竊”行為直接入罪。因為一般盜竊行為也侵害了財產權，但刑法并沒有直接將其入罪，而是規定了“數額較大”的要求，如果僅僅以“扒竊”行為侵害了財產權，就將其直接入罪，明顯違反罪刑均衡原則。只能是因為“扒竊”行為除了侵害財產權外，還侵害了其他法益，刑法才將其直接入罪，而不需要“數額較大”。從刑法修正案八將攜帶兇器盜竊、入戶盜竊等直接入罪的情形來看，也說明了這一點：攜帶兇器盜竊不僅侵害了財產權，而且也侵害了生命健康權；入戶盜竊不僅侵害了財產權，而且也侵害了公民的生活安寧權。這也就是說，攜帶兇器盜竊所侵害的生命健康權、入戶盜竊所侵害的生活安寧權與一般盜竊犯罪的“數額較大”要求具有相當性，因而可直接入罪。
那“扒竊”行為除了侵害財產權以外，還侵害了什么法益呢？全國常委會法律委員會《關于〈中華人民共和國刑法修正案（八）（草案）〉的修改情況的匯報》是如此說明的：“有的常委委員、部門和地方指出，扒竊行為嚴重侵犯公民的人身和財產安全，社會危害性較為嚴重，且這種犯罪技術性強，多為慣犯，應當在刑法中作出明確規定。法律委員會經同有關方面研究，建議采納這一意見。”據此立法說明，有人認為“扒竊”直接入罪的必要性在于：一是其技術含量較高；二是通常具有常習性；三是具有較高的犯罪技巧和犯罪技能，反偵查能力強；四是往往為多人共同犯罪，存在進一步傷害被害人人身的可能；五是該類犯罪目前比較囂張，危害性較大。[1]從這些立法說明與學理解釋來看，“扒竊”之所以直接入罪，一是主觀方面，行為人多為慣犯，主觀惡性較大。這其實是與多次盜竊入罪的理由相同；二是客觀方面，“扒竊”除侵害財產權以外，還危及公民的人身安全，社會危害性較大。
以主觀惡性作為直接入罪的依據，很難說具有正當性，因此需要討論的是第二方面的依據。確實，“扒竊”一般是在公共場所所實施的行為，行為人往往是多人共同實施，不僅其他人不敢阻止，被害人即使發現了也不敢拿他們怎么樣，對公民的人身健康權具有一種威脅性。但是，立法并沒有將“扒
一些地區的刑法規定，在車站或碼頭實施盜竊行為的，屬于六種加重盜竊行為之一。車站、碼頭等公共場所是“扒竊”行為的高發地。因此，該規定類似于我國“扒竊”直接入罪的規定。對于為何要加重此類盜竊行為的處罰，學者的解釋是，車站、碼頭行人的財物需要特別保護，因為這些地點的行多為離家在外的游子，其財物一旦被竊，往往給其帶來更嚴重的不利影響。[2]
這種法益考量思路雖具啟發性，但并不適合我國“扒竊”直接入罪的法益考量。因為根據一般理解，“扒竊”是指在公共場所竊取他人隨身攜帶財物的行為，[3]行為實施地并不限于車站、碼頭等交通樞紐，還包括其他公共場所，如公共交通工具、公園等。為此，“扒竊”的對象并不限于出門在外的游子，還包括一般公民，因而認為“扒竊”對象的財物更需要保護的立法依據是不能成立的。
其實，“扒竊”之所以不需要“數額較大”也可直接入罪，關鍵在于“扒竊”行為的公開性所造成的法益侵害。善良風俗與公眾安全感，這是一個與社會穩定發展的重要基礎，是各國刑法保護法益之一。“扒竊”行為不僅侵害了財產權，而且由于其公開性，也侵害了社會的善良風俗和公眾財產安全感。這是因為，根據美國學者威爾遜（james q. wilson）和凱林（george l. kelling）提出的“破窗理論”，無序行為具有感染性，較小的無序往往會導致社會控制力的削弱，引起更加嚴重的無序甚至犯罪。[4]在公開場合的扒竊行為，雖然侵害的財產權并未達到成立盜竊罪的數額較大標準，但卻給一般公眾造成了社會無序的印象，引起社會公眾的恐懼感，并進而可能引發更多的類似行為，不利于社會穩定。出于社會秩序管理的刑事政策，有必要將此類行為作為犯罪加以打擊，而不論其竊取財產數額是否較大二、“扒竊”直接入罪的困境：刑事處罰與行政處罰如何銜接？
“扒竊”直接入罪雖然有其正當性，并不完全像一些學者所說的，只是“刑事立法功利化傾向進一步加劇的后果，是刑法萬能理念的進一步體現”，[5]但是，在我國目前這種不法行為行政裁制與刑事制裁二元機制的語境下，其適用也面臨一個嚴重的困境：如何與行政處罰相銜接？
2005年的《治安管理處罰法》第49條規定：“盜竊、、哄搶、搶奪、敲詐勒索或者故意損毀公私財物的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節較重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款。”此規定的“盜竊”包括“扒竊”行為，而且實踐中相當部分“扒竊”行為也是當作治安處理的。由于根據修正案八的規定，被直接入罪的“扒竊”行為并不需要有“數額較大”的情節，為此也就產生一個“扒竊”行為刑事處罰與行政處罰如何合理銜接的問題：
一方面，將《治安管理處罰法》的“盜竊”行為限制于一般盜竊，將所有“扒竊”行為都作為犯罪處理，雖然在形式上看似解決了問題，但卻違反了刑法的謙抑性，有不當擴大打擊范圍的嫌疑。因為刑罰作為一種最后制裁手段，只有在其他制裁手段，如行政制裁、民事制裁不足以抑制不法行為時才能動用，將“扒竊”行為排除在行政處罰范圍之外，直接動用刑罰措施，違反刑法謙抑性。而且，不管“扒竊”行為情節如何，直接作為犯罪處理，也不符合罪刑均衡原則，很難讓一般社會公眾接受，因為有些“扒竊”行為只是初犯或者只是單人行為，而不是慣犯或者共同行為。正因為這一點，有學者認為，不具有多次性或數額較大情節的扒竊行為，總體上而言只是一種違反治安管理處罰法的行為，不宜認定為犯罪，否則就會不適當地擴大盜竊罪的定罪范圍、刑法處罰的范圍，混淆了刑事處罰和行政處罰的邊界。[6]
另一方面，如果仍然維持部分“扒竊”行為作治安處理、部分“扒竊”行為作犯罪處理的格局，雖然有利于保持刑法謙抑性，維持罪刑均衡原則，但又面臨在何種情況下作為犯罪處理，在何種情況下作為治安處理的問題：仍然根據數額標準呢？還是根據行為人的主觀惡性？而且，在立法沒有作明確規定的前提下，按此種思路處理“扒竊”，實際相當
雖然“扒竊”直接入罪確如一些學者所說的，在有些方面欠缺周全考慮，更像一種部門立法的產物。[5]但是，既然立法已經作出規定，從司法適用的角度來講，只能盡量采取合理措施，避免這種不周全所帶來的負面后果。對此，有學者提出，應當從實體、程序以及司法認定三個方面的變通來解決：在實體上通過司法解釋方式仍然以數額限制“扒竊”行為的犯罪化；在程序上以《刑法》第13條規定的“但書”為依據，將某些輕微的“扒竊”行為予以非犯罪化；在司法認定上，將“扒竊”概念嚴格限定于公共場所的竊取貼身財物的行為。[7]
很明顯，上述實體變通措施是行不通的。因為修正案八之所以將“扒竊”行為單獨出來，就是為了將其入罪時擺脫一般盜竊罪的“數額較大”要求，即“扒竊”入罪沒有數額要求。[8]如果通過司法解釋將“扒竊”行為限制于竊取數額較大的行為，顯然違背立法目的，應屬無效解釋。程序上的非犯罪化處理，雖然具有可行性，但也應當以實體規定為標準，而且何為輕微“扒竊”行為，應當通過什么標準來界定，不無疑問。因此，最為可行的措施是通過嚴格限定“扒竊”行為范圍來合理劃定“扒竊”直接入罪的范圍。
但如何來限制“扒竊”行為范圍呢？犯罪的本質在于其法益侵害性，法益可以清楚限縮刑法的保護范圍，具有一種可罰性限縮機能。[9]因此，對此問題，關鍵在于根據“扒竊”直接入罪的保護法益，即社會善良風俗與公眾財產安全感，通過限制“扒竊”行為的構成要素，達到合理劃定“扒竊”直接入罪的打擊范圍，在保證不背離刑法謙抑性原則的同時，做到罪刑均衡。
首先是對“扒竊”概念進行限制性解釋。根據《現代漢語詞典》，“扒竊”也就是“從別人的身上偷竊（財物）”。很明顯，這是日常生活的含義，其與一般盜竊的區別在于竊取的對象是隨身財物，而不是其他財物。以此含義理解盜竊罪的“扒竊”，明顯不符合“扒竊”直接入罪所保護的法益。如前所述，“扒竊”直接入罪所需要保護的法益，除了財產權外，在于社會善良風俗與公眾財產安全感。而社會善良風俗與公眾財產安全感，并不是只要扒竊行為都能侵害的，只有那些在公開場所所進行的扒竊行為才會對這種法益造成嚴重損害。因此，從法益保護的角度來看，應當將“扒竊”限制于公共場所竊取他人隨身攜帶財物的行為。
其次是將“扒竊”限制于公共場所實施的竊取行為。“扒竊”直接入罪的關鍵在于其行為公開性。唯有公開性，才能體現行為人公然挑戰法律規范的主觀惡性，才會給社會善良風俗與公眾財產安全感造成嚴重損害。因此，將“扒竊”實施地限制于公共場所，這是達成共識的觀點。[3]問題是，何為公共場所？是不是所有發生于公共場所的扒竊行為都屬于刑法中的“扒竊”？有人認為，這里的公共場所是指不特定或者多數人能夠進出的場所，除了公共的娛樂場所、營業場所、集會場所等大眾經常光臨的場所，也應包括不特定或特定的多數民眾能夠進出的場所，如單位的便民服務窗口、走道、電梯等。[8]本文認為，這是一種僵化的定義方式，有待斟酌。“扒竊”直接入罪的關鍵在于其公開性對社會善良風俗與公眾財產安全感所造成的侵害，而不是因為其發生于某個地點。即使發生于車站、碼頭，如果行為實施時，只有一兩人在場，并不足以對社會善良風俗與公眾財產安全感造成損害，因而也不宜認定為“扒竊”，而只能按一般盜竊處理。因此，何為公共場所，除了地點是不特定人能夠進出的場所外，還要求行為實施時有不特定多人在場。在凌晨除被害人以外空無一人的車站竊取他人隨身攜帶的物品，不能認定為“扒竊”。
再次是嚴格限制“隨身攜帶財物”的范圍。竊取隨身攜帶財物，這是“扒竊”的本來含義，對此無疑義。有分歧的是，何為隨身攜帶財物？有人認為，它是指他人帶在身上或者置于身邊附近的財物；[3]另有人認為，它既包括手中握有的財物或將財物放置于衣褲口袋、隨身的挎包中的典型情形，也包括放置于身邊的目光可及的財物。[10]很明顯，以上兩種觀點都是一種財物占有的觀點，從盜竊罪非法變更占有的屬性來看，也許是正確的。但用以解釋“扒竊”直接入罪的正當性，進而限制“扒竊”直接入罪范圍，卻非妥當。從前述法益
護對象來看，能否認定“扒竊”的關鍵在于行為是否具有公開性。沒有這種公開性，竊取行為雖然侵害了被害人的財產權，卻沒能對社會善良風俗與公眾財產安全感造成損害，因而不能認定為“扒竊”。這種公開性對于財物的要求來看，應當是指根據普通人的認知能力，在當時情況下，也能識別出財物屬于被害人的占有物，并進而能夠識別行為人的行為屬于竊取行為。如果竊取的財物，雖是被害人身邊的財物，或者被害人目光所及的財物，但當時在場的其他人員不能識別財物的占有人，不能認定行為人的行為性質的，也不能認定為“扒竊”。因此，“隨身攜帶財物”應當限制于那些當時周圍人員能夠認定屬于被害人占有的財物。 四、結語
隨著社會關聯性的增強，行為的外在性，即行為對外界造成的影響越來越復雜，一個行為往往會造成連鎖的反應。面對這種變化，用單一罪名保護單一法益的做法已經很難應對面臨的社會問題。為了解決此類問題，立法者不得不擴大單一罪名的法益保護范圍，將原本不屬于該種罪名的法益也納入保護范圍。修正案將“扒竊”直接入罪，就屬于此類情形。雖然從刑法規范體系來看，也許不合理，卻符合刑事政策。但是，在目前不法行為刑事制裁與行政制裁二元機制下，“扒竊”直接入罪不僅有可能不當擴大盜竊罪的犯罪圈，也使得“扒竊”行為的處理陷入一種行政處罰與刑事處罰如何合理銜接的困境。如何擺脫這種困境，關鍵在于將“扒竊”直接入罪的法益保護范圍合理限制于財產權、社會善良風俗與公眾財產安全感，并以此法益范圍合理界定“扒竊”行為，將其限制為一種在公共場所公然實施的竊取他人隨身攜帶財物的行為。
[8]陳家林.論刑法中的扒竊——對<刑法修正案>(八)的分析與解讀[j].法律科學,201(4).
[10]吳加明.《刑法修正案（八）》中“扒竊”的司法實踐認定[j].中國檢察官,2011(7).
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