：聚眾罪的非犯罪化與犯罪化存在爭(zhēng)議。從規(guī)范的方面分析本罪的犯罪構(gòu)成特征，將本罪分為秘密型與公然型兩種，并對(duì)區(qū)分秘密與公然的標(biāo)準(zhǔn)提出意見(jiàn)。從法理方面，分別對(duì)兩種行為類型進(jìn)行分析：從刑法介入道德的準(zhǔn)則角度，分析兩種類型違背的倫理道德；從刑法謙抑角度，分析兩種行為類型是否符合刑法寬容性、補(bǔ)充性、經(jīng)濟(jì)性。結(jié)論是秘密的聚眾行為應(yīng)當(dāng)非犯罪化，公然的聚眾應(yīng)當(dāng)犯罪化。
刑法中的犯罪化與非犯罪化問(wèn)題，其實(shí)也就是刑法的調(diào)控范圍問(wèn)題。在刑法的調(diào)控范圍上，受歐洲啟蒙運(yùn)動(dòng)之個(gè)人主義、現(xiàn)代刑事政策之限縮刑法處罰范圍以及刑法謙抑主義、法益保護(hù)思想的影響，非犯罪化應(yīng)運(yùn)而生。在非犯罪化政策與運(yùn)動(dòng)中，無(wú)被害人犯罪是非犯罪化討論和改革的重點(diǎn)。其中，我國(guó)刑法中的聚眾罪屬于無(wú)被害人犯罪之一，但因?yàn)殚L(zhǎng)期以來(lái)實(shí)踐中該罪的發(fā)案量相對(duì)較低，對(duì)于該罪的規(guī)范和法理研究還比較薄弱。及至南京馬某換偶案引發(fā)了各界對(duì)聚眾罪的思考，目前對(duì)于該案的討論早已超越本身。本文欲以該案為契點(diǎn)，對(duì)聚眾罪的犯罪化與除罪化，進(jìn)行規(guī)范與法理的分析。
自南京馬某換偶案后，從社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)等角度提出了取消聚眾罪的主張。比如社會(huì)學(xué)家李銀河教授，即是此觀點(diǎn)的極力倡導(dǎo)者，她認(rèn)為，(1)不能用法律尤其是刑法來(lái)解決道德問(wèn)題，道德的問(wèn)題只能用說(shuō)服教育的辦法來(lái)解決，不能用判刑和處死的方法來(lái)解決。不能以一部分公民的生活方式為準(zhǔn)訂立法律來(lái)懲罰另一部分公民的生活方式。聚眾法是以一部分公民的生活方式為準(zhǔn)訂立的懲罰另一部分公民的生活方式的法律，所以應(yīng)當(dāng)廢除。(3)二十幾年來(lái)，這個(gè)法律實(shí)際上已經(jīng)不實(shí)行了，我們幾乎沒(méi)有一個(gè)按此法判刑的案例了，所以它的取消對(duì)社會(huì)風(fēng)氣不會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響。(4)取消這個(gè)過(guò)時(shí)的法律的潛在重大意義是防止“文革”那樣的公民權(quán)利被肆意踐踏的局面再度發(fā)生。她認(rèn)為，處罰聚眾行為是對(duì)公民權(quán)利的侵犯。世界各國(guó)大都沒(méi)有懲治換偶活動(dòng)的法律，因?yàn)檫@類活動(dòng)并沒(méi)有超出多數(shù)社會(huì)約定俗成的性活動(dòng)三原則：自愿，隱私，成人。按照她的看法，“如果說(shuō)淫穢品和賣淫兩項(xiàng)雖然沒(méi)有受害者，但卻屬于商業(yè)化的性活動(dòng)，那么聚眾就不僅是無(wú)受害者的性活動(dòng)，而且沒(méi)有商業(yè)性，只不過(guò)是一些個(gè)人違反社會(huì)道德的私下行為。”法學(xué)界有人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)廢除刑法第三百零一條之聚眾罪的規(guī)定，其基于如下兩個(gè)理由：“(1)聚眾犯罪立法化是立法者無(wú)視行為人權(quán)利的表現(xiàn)；(2)聚眾行為的社會(huì)危害性不足以使其入罪。”有人進(jìn)一步提出聚眾罪非犯罪化的哲學(xué)基礎(chǔ)、刑法哲學(xué)依據(jù)、現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，認(rèn)為，(1)基于自由主義立場(chǎng)，成年人自愿且秘密進(jìn)行聚眾活動(dòng)不會(huì)侵犯到他人的正常生活秩序，不可能侵犯其他人的法益，既然行為不具有法益侵害性，就沒(méi)有必要將其規(guī)定為犯罪。聚眾罪并不牽涉更多的其他社會(huì)人，是行為人行使自己性權(quán)利的最大隱私，如果法律的強(qiáng)制力過(guò)分介入道德調(diào)控的范圍是以犧牲公民個(gè)人的隱私權(quán)為代價(jià)，顯然是得不償失的。(2)基于刑法謙抑的思想，只有在其他法不足以有效制裁危害行為時(shí)，刑法才發(fā)揮它應(yīng)有的效用以維護(hù)一般法律的權(quán)威和尊嚴(yán)。(3)聚眾的社會(huì)危害性不大，人身危險(xiǎn)性小，不符合犯罪的本質(zhì)特征。(4)根據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，聚眾應(yīng)當(dāng)非犯罪化。(5)聚眾行為犯罪化，不能實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。
主張聚眾應(yīng)當(dāng)犯罪化的觀點(diǎn)認(rèn)為，聚眾應(yīng)當(dāng)人罪，任何一種行為人罪必須滿足法益侵害性、違反倫理性和懲罰必要性三個(gè)條件。聚眾行為可以滿足這三個(gè)條件，因此應(yīng)當(dāng)治罪。一般認(rèn)為聚眾應(yīng)犯罪化，但應(yīng)當(dāng)對(duì)該罪的犯罪構(gòu)成進(jìn)行限制，對(duì)現(xiàn)行刑法三百零一條進(jìn)行修改和完善：(1)有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)對(duì)刑法第三百零一條第一款予以修改，提出聚眾行為包括公開的聚眾行為和秘密的聚眾行為，成年人自愿參加秘密的聚眾，屬于沒(méi)有被害人的犯罪，應(yīng)當(dāng)加以非犯罪化。”(2)有學(xué)者從法益侵害的角度認(rèn)為，聚眾行為侵犯的是道德中的性觀念，不是具體的法益，又因?yàn)榫郾妼儆跓o(wú)
害人犯罪的范疇，必須考慮該行為是出于人的本能實(shí)施的，因此，對(duì)聚眾行為應(yīng)當(dāng)盡量非犯罪化，但是公共場(chǎng)所實(shí)施聚眾行為，違犯了我國(guó)法律關(guān)于社會(huì)秩序的規(guī)定，符合法益侵害說(shuō)的條件，構(gòu)成了犯罪，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。(3)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將秘密性的聚眾行為除罪化，但應(yīng)將在公共場(chǎng)合下，兩人間的行為予以犯罪化，從而更好地達(dá)到維護(hù)社會(huì)良好風(fēng)尚的目的。應(yīng)當(dāng)規(guī)定公然猥褻罪，并將聚眾罪和引誘未成年人聚眾罪刪去，這樣既可以彌補(bǔ)刑法規(guī)定的猥褻犯罪的不足，又可以完善刑法規(guī)定的聚眾犯罪的缺陷，既簡(jiǎn)潔了刑法又節(jié)省了司法成本。同時(shí)，這樣規(guī)定也與其他和地區(qū)的規(guī)定相符，與國(guó)際性權(quán)宣言所規(guī)定的性自治權(quán)、性完整權(quán)和性身體安全權(quán)相吻合。(4)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)增加以牟利為目的、組織進(jìn)行聚眾罪，并設(shè)置較高的法定刑。對(duì)于公然的聚眾行為進(jìn)行處罰，而秘密的聚眾行為不入罪。保留引誘未成年人聚眾罪。
筆者認(rèn)為，對(duì)聚眾行為是否入罪，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行規(guī)范和法理分析，以求得出一個(gè)相對(duì)合理的解答。因此應(yīng)當(dāng)從聚眾罪的犯罪構(gòu)成人手，根據(jù)該罪的行為特征，運(yùn)用法理分析其規(guī)范的必要性與合理性。
我國(guó)《刑法》第三百零一條第一款規(guī)定：“聚眾進(jìn)行活動(dòng)的，對(duì)首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，此即聚眾罪。
一般認(rèn)為本罪侵犯社會(huì)的良風(fēng)美俗。本罪客觀上表現(xiàn)為三人或三人以上群奸群宿或進(jìn)行其他行為。這里的“三人或三人以上”，一般為男女混合的多人，但也包括單純的男性多人，或單純的女性多人。主觀上行為人是自愿參與，而不是被強(qiáng)迫參與的。至于“”，不僅包括性交，亦應(yīng)包括其他與性相關(guān)的猥褻行為。
聚眾行為有秘密型的聚眾行為和公然型聚眾行為兩種。現(xiàn)行刑法對(duì)此沒(méi)有明確區(qū)分。理論上，對(duì)于秘密與公然的認(rèn)定觀點(diǎn)并不一致。無(wú)論國(guó)內(nèi)還是國(guó)外，對(duì)這一問(wèn)題均存在爭(zhēng)議，難有定論。有人認(rèn)為應(yīng)以是否為公共場(chǎng)所界定，也有人提出應(yīng)當(dāng)以是否為多數(shù)人或不特定的人所看到為界限。從立法比較上看，國(guó)外立法中一般只處罰公然的行為，而秘密的行為并不處罰，可見(jiàn)，秘密與公然的區(qū)分在國(guó)外法律中是罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，意義重大。在我國(guó)，雖然立法中未明確區(qū)分公然型與秘密型，但從以往判例(1997年刑法修改時(shí)將聚眾罪從流氓罪中分解出來(lái)，1997年以前是以流氓罪論處)來(lái)看，聚眾行為多是在秘密狀態(tài)實(shí)施，均已論罪。因而可以認(rèn)為，我 公然型與秘密型的聚眾行為都論罪處罰。即使如此，公然與秘密的區(qū)分仍然至少有兩個(gè)重大意義，一是在現(xiàn)行刑法中，這是區(qū)分犯罪情節(jié)輕重的關(guān)鍵因素，直接影響定罪量刑。因?yàn)椋覈?guó)《治安管理處罰法》第六十九條第一款第三項(xiàng)明確將參與聚眾行為規(guī)定為一種妨害社會(huì)管理的行為，給予“十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款”的行政處罰。這說(shuō)明，并非三人以上聚集實(shí)施行為的都構(gòu)成聚眾罪，應(yīng)結(jié)合《刑法》第十三條但書的規(guī)定，對(duì)于情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。而秘密與公然的區(qū)分則是情節(jié)認(rèn)定中不得不考量的因素，它可能直接影響行為定性，而刑事犯罪抑或行政違法的定性之分，無(wú)異于天壤之別。二是在立法完善過(guò)程中，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，秘密型的聚眾行為不應(yīng)當(dāng)處罰，那么，秘密與公然的區(qū)分則對(duì)聚眾行為的罪與非罪之判斷至關(guān)重要。
公然型與秘密型區(qū)分的宗旨與目的，是兩種行為侵害不同的法益，因而兩種行為本質(zhì)不同，具有不同的社會(huì)危害性。首先需要解決的是確立本罪所保護(hù)的法益是什么，什么行為侵害了這樣的法益，然后才知應(yīng)當(dāng)怎樣區(qū)分。而后，根據(jù)法理分析秘密型與公然型的聚眾行為分別應(yīng)當(dāng)怎樣定性，這實(shí)際上也是對(duì)本罪法益的進(jìn)一步確認(rèn)。
法益是制定刑法的唯一根據(jù)，無(wú)法益侵害則無(wú)刑法上的犯罪。社會(huì)犯罪本質(zhì)觀的法益概念因?yàn)椤斑^(guò)多的強(qiáng)調(diào)抽象的、社會(huì)利益甚至是宗教、倫理秩序，人權(quán)非但難以得到保障，還極易為刑事立法、司法上的恣意行為所利用”，因而被否定。人本主義法益觀指出，法益是具體的實(shí)存的權(quán)益，法益以個(gè)人保障為基礎(chǔ)，無(wú)個(gè)人法益為根據(jù)，則不存在法益。與社會(huì)犯罪本質(zhì)觀相比，人本主義法益觀為防止刑事立法的隨意性及保障人權(quán)提供基礎(chǔ)。聚眾罪是以社會(huì)犯罪本質(zhì)觀確立的罪名，
它侵害的是社會(huì)的良風(fēng)美俗。而根據(jù)人本主義法益觀，社會(huì)良風(fēng)美俗不符合人本主義法益觀的兩個(gè)核心特征，即實(shí)體性、明確性和個(gè)人法益性。社會(huì)的良風(fēng)美俗不是實(shí)體性和明確性的利益，并且也難以和個(gè)人保障掛鉤。無(wú)法說(shuō)明聚眾罪是為保護(hù)行為人本人的權(quán)益；而秘密進(jìn)行的聚眾行為，難說(shuō)這會(huì)侵害到其他人的權(quán)益。那么聚眾行為是否侵害社會(huì)法益呢?社會(huì)法益是超個(gè)人法益，按照米歇爾·馬克斯闡釋，“超個(gè)人法益，由個(gè)人法益所衍生，如果超個(gè)人法益與個(gè)人法益無(wú)關(guān)時(shí)，則不得視為法益”，“超個(gè)人法益只不過(guò)是多數(shù)個(gè)人法益的集合而已”。也就是說(shuō)，沒(méi)有個(gè)人法益為支持的社會(huì)法益也是不存在的。秘密的聚眾行為，在不為人知的情況下發(fā)生，不會(huì)侵害到公眾的權(quán)益，因?yàn)闆](méi)有個(gè)人法益受損害，也不存在侵害社會(huì)法益。公然的聚眾行為，在公開的情況下進(jìn)行，已經(jīng)侵害到他人的權(quán)益，因而侵害了以個(gè)人法益為基礎(chǔ)的社會(huì)法益。
“刑法規(guī)定本罪，并不只是因?yàn)樾袨檫`反了倫理秩序，而是因?yàn)檫@種行為侵害了公眾對(duì)性的感情。”可見(jiàn)，秘密型的聚眾行為，沒(méi)有侵害個(gè)人法益，因而是無(wú)法益受害的行為。公然型的聚眾，公開地侵害了公眾對(duì)性的感情，直接傷害了他人的道德情感，干擾了他們進(jìn)行正常活動(dòng)的自由，是侵害了法益的行為。因此，法益是否會(huì)受侵害成為區(qū)分秘密與公開的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，公開與秘密的區(qū)別不能單純從場(chǎng)所或參與人數(shù)來(lái)判斷，而應(yīng)當(dāng)具體分析個(gè)案，以行為人故意侵害法益為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行判斷。應(yīng)當(dāng)把握三個(gè)要素，一是行為處所從空間上看是否封閉，即是公共場(chǎng)所還是私人住宅，但這不存在恒定的地理界限。私人建筑也可能會(huì)是公共場(chǎng)所，如私人商店在營(yíng)業(yè)的時(shí)候是公共場(chǎng)所，家庭建筑物的走廊在所有的時(shí)間都是公共場(chǎng)所。二是現(xiàn)場(chǎng)是否客觀上有多人或不特定人經(jīng)過(guò)，即根據(jù)客觀的情境，在此處實(shí)施的行為能夠或有可能被不經(jīng)意的旁人看到。三是主客觀相一致，即行為人故意在公開處所實(shí)施聚眾行為。公開是指行為人故意在空間上不封閉并且人多或不特定人經(jīng)過(guò)之處實(shí)施行為。不同時(shí)符合這些要素的，則是秘密的，如在午夜無(wú)人的廣場(chǎng)上、在私人住所、賓館房間等，是秘密的。因?yàn)檫@些場(chǎng)所表明行為人主觀上是要避開公眾，不具有公然侵犯社會(huì)秩序的故意，而是自視為一種秘密的私人行為。在客觀上其行為也不會(huì)侵犯社會(huì)秩序和他人的性感情。
秘密的聚眾行為，因?yàn)闆](méi)有侵害到法益，不符合犯罪的本質(zhì)，不應(yīng)是犯罪行為，而是純粹道德問(wèn)題，至多將其作為一種行政法上的違法行為。公然的聚眾是對(duì)社會(huì)秩序的侵犯，侵害到公眾對(duì)性的感情，是侵害法益的行為，符合犯罪本質(zhì)。
此外，二人公然，在我國(guó)刑法中并沒(méi)有規(guī)定為犯罪。如二人在公共場(chǎng)所自愿發(fā)生性交或者裸露身體，使眾人有目共睹，此類行為在社會(huì)危害性的程度上絲毫不亞于聚眾行為，同樣侵害了他人的性感情，傷害他人道德情感，妨害他人自由，因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其具體情節(jié)，予以犯罪化，而不再作為一種非犯罪行為對(duì)待。
根據(jù)以上對(duì)秘密型和公然型聚眾行為的區(qū)分，本文從刑法與道德的關(guān)系、刑法謙抑性兩個(gè)角度，進(jìn)一步分析這兩種行為的性質(zhì)，以期對(duì)聚眾行為的犯罪化與非犯罪化探討提供思路。
要回答道德是否能上升到由刑法保護(hù)，刑法介入道德的準(zhǔn)則是什么，實(shí)際上是要明確刑法與道德的關(guān)系。在法律與道德的關(guān)系問(wèn)題上，曾存在如下三種觀點(diǎn)，并直接對(duì)法律(刑法)的制定產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響：(1)一元論。法律被視為道德的附屬物，是達(dá)到道德目的的一種手段，法律必須服從道德。中國(guó)古代刑法的儒家化就是這種理論影響的產(chǎn)物，以禮入法，禮法合一，以禮的精神指導(dǎo)法律制定，法律是禮的體現(xiàn)。法律隨之就被逐漸道德化。(2)二元論。法律完全依附于道德的流弊，遭到了啟蒙思想家們的強(qiáng)烈抵制，自然法理論為法律與道德分離打下基礎(chǔ)，如格老秀斯、普芬道夫、霍布斯和洛克等思想家，將法律與道德神學(xué)理論區(qū)分開來(lái)，并力圖探究出法律所特有的性質(zhì)。隨著分析法學(xué)派的興起，法律與道德之間的聯(lián)系被完全截?cái)啵皭悍ㄒ喾ā保蔀槭⑿械挠^點(diǎn)，受此觀點(diǎn)影響，刑法轉(zhuǎn)而成為一種與道德無(wú)涉之物。(3)折中論。及至20世紀(jì)中葉，特別是目睹納粹刑法對(duì)道德的摧殘后，“惡法亦法”的觀念，逐漸喪失了人們的支持，法律與道
德只是龐德所謂的實(shí)現(xiàn)“社會(huì)控制”的兩種并行手段，不能互相取代。哈特亦拋棄了其以往將法律視作與道德無(wú)涉之物的觀點(diǎn)，轉(zhuǎn)而認(rèn)可了法律中應(yīng)體現(xiàn)最低限度的道德，現(xiàn)代刑法深受此種思想的影響，力圖以刑法維護(hù)最低限度的道德。因此，現(xiàn)代刑法是對(duì)基本善惡的道德維護(hù)，那種將道德領(lǐng)域視作刑法調(diào)整禁區(qū)的觀點(diǎn)，實(shí)際上是對(duì)刑法與道德關(guān)系錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的表現(xiàn)。
聚眾行為違背了道德，這一點(diǎn)是公認(rèn)的，但這種違背道德的行為，能否納入刑法的調(diào)整范圍呢?易言之，這種道德是否由刑法維護(hù)?如上所述，道德不等于法律，但認(rèn)為法律是與道德無(wú)涉之物也不正確，現(xiàn)代刑法認(rèn)為，刑法所維護(hù)的道德是最低限度的道德。“值得刑法保護(hù)的倫理道德，只能是統(tǒng)治者認(rèn)為對(duì) 社會(huì)的正常發(fā)展，從而維護(hù)統(tǒng)治的穩(wěn)定所必需的這部分”，也就是說(shuō)，某種倫理道德是否應(yīng)當(dāng)由刑法保護(hù)，取決于統(tǒng)治者的價(jià)值觀，如果統(tǒng)治者認(rèn)為對(duì)維護(hù)社會(huì)的正常發(fā)展、維護(hù)統(tǒng)治穩(wěn)定所必需，則這種倫理道德就是值得刑法保護(hù)的。
按照富勒的說(shuō)法，在道德價(jià)值的等級(jí)體系中，存在兩個(gè)級(jí)次，一種為“義務(wù)道德”，“它設(shè)立了一些基本規(guī)范，沒(méi)有這種規(guī)范，人們就不可能組成一個(gè)有秩序的社會(huì)，或者說(shuō)，沒(méi)有這些規(guī)范，為某些特定目的而組織起來(lái)的社會(huì)就不可能達(dá)到它的目標(biāo)。”一種為“愿望道德”，它“是善的生活的道德、卓越的道德以及充分實(shí)現(xiàn)人之力量的道德……是以人類所能達(dá)致的最高境界作為出發(fā)點(diǎn)”。從刑法的角度，人們力圖以刑法維護(hù)最低限度的道德，凡是違反“義務(wù)道德”的不道德行為，則社會(huì)危害性嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)定罪；而僅僅違反了“愿望道德”的不道德行為，社會(huì)應(yīng)當(dāng)予以譴責(zé)，但法律不應(yīng)介入打擊。
根據(jù)通行的性道德觀念，性行為應(yīng)具有非公開性、對(duì)象特定性和相對(duì)性等，性行為遵守非公開性，即是性行為道德上的“義務(wù)道德”，因?yàn)楣_的性行為將會(huì)冒犯(損害)到其他遵守性行為非公開的性道德觀之人。因此，對(duì)于公然型的聚眾，因?yàn)檫`背了性道德最基本的非公開性的要求，不利于維護(hù)社會(huì)倫理秩序，并且公然地傷害信仰這種義務(wù)道德的公眾對(duì)性的感情，應(yīng)當(dāng)入罪；而秘密型的聚眾，違背的是性行為遵守對(duì)象特定性，違背的是性行為道德上的這一“愿望道德”，“如果用刑法加以調(diào)整，其目的不在于保護(hù)法益，而僅僅在于維護(hù)社會(huì)中的傳統(tǒng)的、要求較高的性道德體系。而這種性道德體系屬于‘應(yīng)當(dāng)為善’的道德體系，不是法律更不是刑法所能夠承擔(dān)的職責(zé)。”因此，秘密型的聚眾行為不應(yīng)當(dāng)人罪。
犯罪化僅有必要性是不夠的，還應(yīng)具有立足于刑法的補(bǔ)充性、不完全性、寬容性即“謙抑主義”精神的正當(dāng)根據(jù)。耶林指出，“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則和個(gè)人兩受其害。”可以從耶氏論述的刑罰的負(fù)面價(jià)值出發(fā)，得出刑法必須謙抑的思想。但是，謙抑作為一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)，大致存在如下三種表達(dá)方式：(1)第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用或者不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。(2)第二種觀點(diǎn)認(rèn)為刑法的謙抑性具有以下三個(gè)含義：第一是刑法的補(bǔ)充性，即刑法具有的、保護(hù)法益的最后手段的特性。即使是有關(guān)市民安全的事項(xiàng)，只有在其他手段如習(xí)慣、道德的制裁即地域社會(huì)的非正式的控制或民事的規(guī)制不充分時(shí)，才能發(fā)動(dòng)刑法。第二是刑法的不完整性，即刑法不介入市民生活的各個(gè)角落的特性。如果像上面那樣認(rèn)為刑法具有補(bǔ)充性的性質(zhì)，那么，發(fā)動(dòng)刑法的情況自然是不完整的。第三是刑法的寬容性，或者可以說(shuō)是自由的尊重性，是指即使現(xiàn)實(shí)生活中已發(fā)生了犯罪，但從維持社會(huì)秩序的角度來(lái)看，缺乏處罰的必要，因而不進(jìn)行處罰的特性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段沒(méi)有充分發(fā)揮效果，刑法也沒(méi)有必要無(wú)遺漏地處罰。在現(xiàn)代社會(huì)，人與他人交往中難免產(chǎn)生矛盾，因此，每個(gè)人在某種程度上必須相互忍耐他人的侵犯。如果對(duì)所有的侵犯行為都禁止，反過(guò)來(lái)就容易阻礙社會(huì)的活動(dòng)。(3)第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂刑法的謙抑性，“乃刑法應(yīng)基于謙讓抑制之本旨，在必要及合理之最小限度范圍內(nèi)，始予以適用之思想。此項(xiàng)思想，系將刑法作為保護(hù)個(gè)人生活利益之最后手段，又稱為刑法之最后手段或補(bǔ)充性，又因其蘊(yùn)含有刑罰動(dòng)用愈少愈好之思想在內(nèi)，故又稱之為刑罰經(jīng)濟(jì)之思想。”
從刑法的寬容性角度來(lái)看，聚眾這種行為雖與社會(huì)倫理道德相違背，但并未對(duì)社會(huì)造成顯著的威脅，尤其是秘密型的聚眾行為，具有非暴力性和自愿性，并處在不為人知的狀態(tài)，一般認(rèn)為沒(méi)有具體的受害人，且參與人往往并不認(rèn)為這是有害于社會(huì)或應(yīng)受譴責(zé)的行為；公然型的聚眾行為則不然，是對(duì)公共秩序的破壞，嚴(yán)重影響社會(huì)風(fēng)化，侵害他人的性感情。
從刑法的補(bǔ)充性角度來(lái)看，刑罰作為正式控制手段，應(yīng)當(dāng)是抗制違法犯罪行為的最后手段，在能夠采用非正式手段如習(xí)慣、道德或者采用其他法律手段無(wú)效的情況下，才動(dòng)用刑罰抗制犯罪。聚眾罪具有非暴力性與自愿性，社會(huì)危害性相對(duì)不大，主要涉及道德倫理問(wèn)題，對(duì)于秘密型的聚眾行為，完全可以采用刑罰措施之外的其他方法，如道德教育、行政處罰來(lái)對(duì)待；而公然型的聚眾行為不但侵犯了倫理秩序，而且侵害了他人的性感情，妨害他人的自由，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雖然我國(guó)《治安管理處罰法》對(duì)聚眾行為進(jìn)行打擊，但是，實(shí)際情況卻是，一旦聚眾發(fā)案，要么未作處理，要么由刑法制裁。可以說(shuō)，目前對(duì)聚眾行為的行政規(guī)制時(shí)常處于一種虛置狀態(tài)，從而違背了刑法的補(bǔ)充性、最后手段性。可以說(shuō)，刑法將聚眾罪納入自己的調(diào)整范圍，一定程度上消解了行政處罰對(duì)違法犯罪行為的預(yù)防和懲治作用。
從刑法的經(jīng)濟(jì)性角度來(lái)看，聚眾罪的偵查成本、行刑成本均較大，而效益較低。幾乎所有的關(guān)于本罪的案例，都是參與人以秘密的形式，在不為其他人所知的情況下實(shí)施聚眾行為，無(wú)疑增加了訴訟成本。由于行為人在秘密空間進(jìn)行聚眾活動(dòng)，調(diào)查取證困難，偵查成本高，而效益低。
本罪的行刑成本高，而改造效果不佳。本罪的參與者認(rèn)為參與聚眾是自己的自由，至少在他們的團(tuán)體內(nèi)，這是自己的自由，是與他人無(wú)關(guān)的行為，因此，犯罪人主觀上對(duì)干預(yù)心存不解甚至抵制，在這樣的狀態(tài)下要順利改造犯罪人，所必須投入的行刑成本是難以計(jì)量的。此外，由于聚眾行為往往非常隱秘，可以認(rèn)為這種行為犯罪暗數(shù)大，這就造成同樣實(shí)施了此類行為有的能得到規(guī)制，而有的只能放任自流，導(dǎo)致執(zhí)法上的不公平，而這更增加了犯罪人的抵制心理。從行刑效果來(lái)看，對(duì)這種行為施行刑罰通常作用不大，對(duì)于者而言，要戒除他們對(duì)性行為的心癮及精神依賴，刑罰難以起到應(yīng)有的效用。從改造的理想角度考慮，最佳方式是對(duì)犯本罪的犯罪人實(shí)施心理治療，而我國(guó)目前的監(jiān)獄改造制度并不能達(dá)到對(duì)這些犯罪人進(jìn)行心理治療的要求，多數(shù)監(jiān)獄并不存在心理治療的資源，即使有也難以保障會(huì)用于這種輕罪犯人的改造。
刑法的目的是通過(guò)對(duì)犯罪人進(jìn)行刑事處罰達(dá)到特殊預(yù)防與一般預(yù)防的目的。筆者認(rèn)為，用刑法預(yù)防此類行為成本太高而且效益低。因?yàn)閺奶厥忸A(yù)防角度看，行為人自認(rèn)為僅僅是違背道德的行為而受刑事處罰，內(nèi)心不服，對(duì)法律產(chǎn)生信仰危機(jī)，甚至抵制法律，難以真心悔罪；并且由于監(jiān)禁刑適用，使行為人在獄中交叉感染，易習(xí)得犯罪；而罪犯之名使其再社會(huì)化困難，甚至仇視社會(huì)，成為社會(huì)不穩(wěn)定因素，可見(jiàn)，預(yù)防行為人再犯罪的目的難以實(shí)現(xiàn)。從一般預(yù)防來(lái)看，刑罰威懾力固然強(qiáng)大，但在有其他手段如道德教育， 處罰，這些比較緩和的措施可以制裁和預(yù)防此類行為，卻采用了刑罰這一最嚴(yán)厲的制裁方式，立法不免讓人感到嚴(yán)苛，使人產(chǎn)生同情犯罪人的心理，社會(huì)效果和法律效果不能達(dá)到統(tǒng)一。人們不認(rèn)可這樣的立法，會(huì)對(duì)法律正當(dāng)性產(chǎn)生懷疑，甚至對(duì)法律產(chǎn)生信仰危機(jī)，因而預(yù)防犯罪的效果大打折扣。
聚眾罪應(yīng)采取犯罪化和非犯罪化并進(jìn)的改革路徑。聚眾分為秘密型和公然型的聚眾行為，這兩種類型具有不同的性質(zhì)。秘密型的聚眾行為應(yīng)當(dāng)非犯罪化，而公然型的聚眾行為應(yīng)當(dāng)犯罪化。
由于秘密型的聚眾違背了性行為對(duì)象特定性和相對(duì)性這一“愿望道德”，違背了應(yīng)該向善的要求，社會(huì)危害性較弱，不具有處罰的必要性；從法益侵害角度看，秘密型的聚眾并沒(méi)有侵害到個(gè)人法益，無(wú)論是對(duì)行為人自身還是對(duì)他人，法益均未受侵害，這類行為不符合犯罪本質(zhì)；從刑法謙抑的角度看，處罰秘密型的聚眾，違背刑法寬容性、補(bǔ)充性、經(jīng)濟(jì)性即謙抑主義這一正當(dāng)根據(jù)，不應(yīng)當(dāng)入罪
公然型的聚眾行為，違背了性行為不公開性這一“義務(wù)道德”，傷害了那些信仰此“義務(wù)道德”的公眾的情感，具有處罰的必要性；公然型的聚眾行為傷害了他人的道德情感，妨害了他人活動(dòng)自由，具有法益侵害的性質(zhì)，符合犯罪本質(zhì)；從刑法謙抑的角度，處罰公然型的聚眾，不違背刑法寬容性、補(bǔ)充性、經(jīng)濟(jì)性即謙抑主義一這正當(dāng)根據(jù)，應(yīng)當(dāng)人罪。
針對(duì)聚眾罪完全除罪化的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，聚眾罪不能完全廢除，否則就忽視了刑法維護(hù)道德秩序的功能，認(rèn)為刑法是一種與道德無(wú)涉的立法，顯然過(guò)于偏激，有矯枉過(guò)正之嫌。處罰公然型的聚眾并不會(huì)侵犯隱私權(quán)，因?yàn)樾袨槿司郾娨讶贿x擇了公開方式，那么就已經(jīng)表明這并非行為人隱私，但處罰秘密型的聚眾則有侵犯隱私之虞。公然的聚眾并非無(wú)法益侵害，在公開狀態(tài)之下，這種行為傷害他人的性感情，是侵害了法益，符合犯罪本質(zhì)。處罰公然的聚眾并不是對(duì)個(gè)人自由和權(quán)利的侵犯，因?yàn)樽杂墒欠芍畠?nèi)的自由，每個(gè)人的自由都是有限度的，個(gè)人的自由和權(quán)利行使應(yīng)以法律為限，以不侵害他人為限。公然的聚眾不是純粹道德問(wèn)題，這已經(jīng)傷害了他人的性感情，突破了最低限度的道德。雖然此法二十幾年不用，但并不能完全廢除此罪之規(guī)定，因?yàn)樵谄渌⒎ㄖ杏泄烩C罪，而我國(guó)立法并未設(shè)置，這并不意味著我國(guó)不存在或以后不存在公然的，為了保持立法的前瞻性，公然的聚眾罪的規(guī)定是必要的。此外，我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)二人的公然行為并未規(guī)制，從罪刑法定出發(fā)，這種行為不是犯罪，但這類行為與公然的三人以上行為的社會(huì)危害性相當(dāng)，理應(yīng)入罪。
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