摘要:與德國認罪協商制度構筑于辯方查閱案卷之上相契合，美國越來越多的州趨向讓控方在有罪答辯前開示更多證據信息。認罪前開示證據具有保障事實認定的準確性、認罪自愿性和明智性、促成訴訟合意、制約權力濫用的多重價值，但也會帶來妨礙偵查、危及證人安全等風險。美、德經驗表明，認罪合意程序應讓控方在認罪前開示證據，同時適當限制控方開示證據的范圍、方式、時間，并為開示爭議提供司法救濟。當前，認罪認罰案件證據開示探索存在范圍不明、方式闕如、救濟機制缺失等問題。未來的證據開示制度宜在借鑒美、德經驗的基礎上，從開示條件、范圍、方式、救濟機制方面予以構建。
關鍵詞:認罪認罰;證據開示;閱卷制度;協商性司法;認罪自愿性
盡管我國現行《刑事訴訟法》經歷三次大修，辯護律師查閱案件的權利由審判階段延伸至審查起訴階段，其知悉證據信息的條件得到較大改善，但立法始終沒有賦予被追訴人獲得證據開示的權利，甚至對辯護律師能否將案卷提供給被追訴人查閱也存在較大爭議。〔1〕
隨著認罪認罰從寬制度向縱深方向推進，現有辯方查閱案卷制度日益成為制約認罪認罰案件被追訴人獲知證據信息以及提升認罪認罰程序正當性的瓶頸。為此，2019年10月，“兩高三部”頒布的《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》(下稱《指導意見》)第29條明確提出“人民檢察院可以針對案件具體情況，探索證據開示制度，保障犯罪嫌疑人的知情權和認罪認罰的真實性及自愿性。”從比較法上看，美國等英美法系國家刑事程序中被追訴人知悉證據所依循的是證據開示制度，德國等大陸法系國家所遵循的是辯方查閱案卷制度。通常而言，廣義的證據開示包含英美法系國家的證據開示制度和大陸法系國家的辯方查閱案卷制度。〔2〕
政法論文投稿刊物：比較法研究(雙月刊)創刊于1987年1月，是由中國政法大學主辦的純學術性刊物。促進我國比較法學基本理論、方法的探討和發展，及時深入地反映國內外法學理論和法律制度發展的最新動態及較高水平的研究成果，建立國內外法學界與法律工作者之間的思想溝通和學術對話，為我國法律制度的發展與完善提供具有啟發性和可行性的借鑒和思路。
實際上，無論是英美法系的證據開示制度還是大陸法系的閱卷制度均具有證據知悉的類似功能和性質，旨在保障辯方知悉指控證據及回應指控的能力。目前，即便是傳統上在審判前實施證據開示的美國，也趨向在有罪答辯前開示證據。〔3〕在德國，辯護律師在認罪協商發生的審判階段就有權查閱案卷材料。可見，在認罪案件快速處理機制中，美、德兩國對辯方知悉證據信息的保障更加趨向一致。
這不禁令人深思，為什么隸屬不同法系且訴訟傳統、理念、制度各異的美、德兩國在認罪案件證據開示上會更加趨向一致?〔4〕認罪前證據開示背后的法理何在?美、德兩國認罪案件證據開示在立法和實踐上又呈現怎么樣的面貌?作為借鑒了辯訴交易合理元素的認罪認罰從寬制度，又該如何汲取美、德證據知悉制度的經驗?帶著這樣的疑問，本文對英美法系代表性國家美國和大陸法系代表性國家德國認罪案件快速處理機制中的證據知悉制度進行深入考察，以期借鑒有益經驗。
一、認罪案件證據開示制度之美、德比較考察
為了系統考察美、德兩國證據開示制度的共性和差異，筆者將從證據開示的范圍、時間、方式、救濟機制這四個方面予以展開。
(一)證據開示的范圍
美國聯邦最高法院主要通過布雷迪訴馬里蘭州案及其后的判例法(簡稱“布雷迪規則”(BradyRule))來規范刑事證據開示。聯邦最高法院經過布雷迪訴馬里蘭州案〔5〕、吉格里奧訴美國案〔6〕、美國訴巴格利案〔7〕、凱樂斯訴懷特里案〔8〕等一系列判例的發展，根據憲法的正當程序條款，確立了對能證明被告人無罪的證據，控方均需要主動開示;對于控方掌握的其他執法機構收集的具有實質性的無罪證據、彈劾證據，經被告人請求，控方也應予以開示。之后，許多州的制定法、判例、法院規則等都加強了無罪證據、彈劾證據、減輕罪責證據的開示。但是，布雷迪規則將控方開示證據限定為“實質性證據”。
這一事后評價標準，對檢察官來說，不僅在發現證據時很難判斷，而且不夠明確，致使實踐中檢察官經常違反布雷迪規則。更為重要的是，布雷迪規則作為一項與審判有關的證據開示規定，在法院立案之前并不發生效力，而且美國《聯邦刑事訴訟規則》第16條本身并沒有規定在有罪答辯前開示證據，只是隱含性地要求檢察官在法庭審判前開示證據。在2002年美國訴魯伊斯案中〔10〕，聯邦最高法院本有機會將布雷迪規則延伸到在有罪答辯前開示彈劾證據，但其認為美國憲法并不要求控方在與被告人達成辯訴協議前開示實質性的彈劾證據。
不僅如此，雖然司法部頒布的美國《聯邦檢察官手冊》所規定的開示范圍和時間比布雷迪規則更廣泛、更早，比如在發現無罪證據后應及時迅速開示該證據、要求聯邦檢察官在有罪答辯前開示無罪證據〔11〕，但作為司法部對聯邦檢察官的內部指導手冊，并無法律拘束力。殊值一提的是，“簡克斯法”〔12〕要求，在審判中證人接受直接訊問后開示證人陳述(專家證詞除外)，這意味著證人陳述不適用于有罪答辯前開示。因此，除非法官命令開示，聯邦檢察官并沒有在有罪答辯前向辯方開示證據的法定義務。
然而，近十幾年來，美國部分州刑事訴訟呈現出盡早更廣泛開示證據的特點。整體而言，大致存在三種模式〔13〕:一是“開放案卷”模式，類似于大陸法系辯方查閱案卷模式。遵循這一模式的州通常要求，檢察官在提起指控后必須開示其掌握的除工作成果(workproduct)外幾乎涵蓋所有案卷內容的證據材料，不僅包括《聯邦刑事訴訟規則》第16條所規定的被告人陳述、文件和物品、檢查、科學測試或實驗報告、專家證人報告，還包括搜查令文件〔14〕、電子監控材料〔15〕、證人的姓名和地址〔16〕、彈劾證據〔17〕、關于指控的音頻和視頻記錄〔18〕、未被起訴共犯的身份〔19〕、被執法部門查獲的事項清單〔20〕、有關列隊和照片辨認的信息〔21〕等。
二是“封閉案卷”模式。這一模式基本上遵守美國《聯邦刑事訴訟規則》所要求的在審判前開示部分證據內容，特別是不要求在審判前開示證人姓名、地址及證人陳述、警察報告。據統計，在美國50個州中有17個州采用“開放案卷”模式，聯邦系統和10個州采用“封閉案卷”模式。〔22〕
三是“半開放案卷”模式。采用這一模式的州開示范圍介于“開放案卷”模式與“封閉案卷”模式之間，其可能要求控方開示證人姓名和陳述，但不要求開示警察報告，或是可能要求開示證人姓名，但不開示證人陳述，或是僅要求開示警察報告的部分內容。目前有23個州屬于“半開放案卷”模式。〔23〕而且，有些采取“封閉案卷”或者“半開放案卷”模式的州逐漸向采用“開放案卷”模式轉變。作為控方開示證據的回報，辯方負有互惠開示證據的義務。
依據《聯邦刑事訴訟規則》第16條第b款和第12.1至12.3條的規定，辯方審判前向控方開示的證據包括兩類:一是在辯方已請求并獲得來自控方開示的證據的情況下，辯方須向控方開示其掌握、保管、控制或者打算在審判程序中使用的文件、有形物品、檢查、科學測驗或實驗報告、專家證人報告;二是辯方以不在犯罪現場、精神病、行使公共權力為由的抗辯，應當在規定提出審判前抗辯申請的時限內或此后法庭指定的期間內，將此意圖書面通知檢察官。在州系統，超過40個州要求辯方開示其準備做不在犯罪現場辯護的通知，幾乎所有的州都要求被告人開示其準備提出以精神不健全為由的辯護、準備使用的文件和有形物品、藥物和身份檢驗以及與特定案件有關的試驗報告;約一半的州要求辯方開示其準備在審判中使用的辯護理由、辯方證人的姓名和住址;還有多于一半的州要求辯方開示證人陳述的書面總結。〔24〕
在采用“開放案卷”模式的州，如北卡羅萊納州法律要求，當辯方收到控方開示的案卷材料后，辯方便被要求開示包括專家證人報告、專家證人姓名和背景、測試報告、審判中援引某些辯護事由的通知、證人名單。〔25〕與之不同，在采用“封閉案卷”模式的州，辯方開示的證據范圍較為有限。例如，《弗吉尼亞最高法院規則》要求，辯方開示某些測試和報告、不在犯罪現場的通知，以及如果被告人打算依精神病為由辯護，應開示與該辯護事由相關的報告。〔26〕
與美國不同，德國辯方主要通過查閱官方制作的案卷獲悉案件證據信息。盡管辯護律師可以在審判前獨立調查案件，但由于辯護律師調查取證不僅費時費力，且存在被指控的風險，加之其可以在審判階段申請法院調取證據。〔27〕因此，實踐中辯護律師很少調查取證，其在偵查和審判階段主要依靠查閱官方制作的案卷來獲悉案件證據信息。但是，在偵查階段，法律可以基于某些特定理由限制辯護律師查閱案卷。首先，對于由官方或公務員持有的檔案或其他文書，如果他們的最高主管部門表示，公開這些檔案、文書的內容，則將對聯邦或德國某州的利益帶來不利時，不得要求其出示或提交。〔28〕
其次，如果公開證人的身份和地址，有理由會造成危及證人或者其他人的生命、身體或自由之虞，可以準許證人不提供其身份和地址;只有特定危險消除后才能將證人地址和身份入卷，并由檢察院保存該資料。此時，辯護律師方能查閱到證人的地址和身份信息。〔29〕最后，如果允許辯護律師查閱部分案卷證據可能會危及正在偵查的案件，檢察官可以拒絕辯護律師查閱該部分案卷。但是拒絕查閱案卷的理由消除后，檢察院應當至遲在偵查終結時撤銷拒絕查閱案卷的命令，并告知辯方相關案卷現已可供查閱。〔30〕
基于對辯護律師和被追訴人的信賴差異，《德國刑事訴訟法》將查閱案卷的權利賦予了辯護律師，同時賦予被追訴人在必要的辯護所需的范圍內，在不危及偵查目的，且不與第三方更具優勢的應予保護的利益相抵觸的情況下，申請獲取案卷信息或者副本的權利。但是，立法上辯護律師“不被禁止同其當事人談論卷宗內容，甚至可以給其案卷副本。”〔31〕
只不過，辯護律師不得告知被追訴人偵查機關將要實施的住宅搜查和可能簽發羈押令。此外，對訊問筆錄、法院調查活動筆錄以及專家鑒定報告，在程序的任何階段都不能拒絕辯護律師查閱。根據《德國刑事訴訟法》第147條第1款和第2款規定，在控方提起正式指控后，辯護律師有完整查閱控方移送法院案卷的權利。辯護律師既可口頭獲知案卷內容，也可通過復印件的形式全面獲知案卷信息。〔33〕
實踐中，為了獲取更多的證據信息，即使辯護律師在偵查階段已查閱過案卷材料，其通常也會在案卷移送法院后再次查閱案卷材料。〔34〕盡管提起正式指控后，辯護律師查閱案卷原則上不受限制，但是對于偵查機關的內部工作成果及可能危及證人安全的證人地址和身份信息，辯護律師不能查閱。
例如，根據《德國刑事訴訟法》第110條b第3款，如果公開臥底偵查員的真實身份，有危及臥底偵查員或其他人的生命、健康、自由的危險，或者有危及繼續任用臥底偵查員的可能性，可以準許保守臥底偵查員身份的秘密。派遣任務完成后，臥底偵查員的身份仍可繼續保密，但是有權裁決是否批準派遣的檢察院和法院可以要求公開臥底偵查員的真實身份。與此同時，為了保障被告人的公正審判權，法院可以準許臥底偵查員化名作證，或者由警察代替作證。〔35〕綜上可見，在證據開示范圍上，德國認罪協商前辯護律師能夠查閱的案卷范圍比美國聯邦和多數州系統有罪答辯前控方證據開示的范圍更加廣泛。
存在這種差異的原因在于，第一，德國認罪協商發生在審判階段，該階段辯護律師查閱案卷的權利原則上不受限制。第二，在德國，即使是自我辯護的被追訴人，也可在必要的辯護所需的范圍內申請獲取案卷信息或者副本。第三，更為關鍵的是，德國刑事訴訟中案卷完整性原則要求官方應全面和詳細地在案卷中記錄所有與案件有關的潛在信息，這有助于保障辯方查閱案卷進而獲得更為充分全面的案件信息。而傳統上美國證據開示權作為被告人接受審判權的一部分，由于有罪答辯案件不經審判直接進入量刑環節，使得被告人在有罪答辯前無法獲悉案件證據信息。在證據開示權來源上，美國的證據開示權主要來源于正當程序和公正審判條款，而德國的閱卷權主要來源于被告人享有獲得公平聽審和平等武裝的權利。
(二)證據開示的時間
在美國，盡管控辯達成的辯訴協議需要法官在公開的法庭上予以審查，但是事實上被告人有罪答辯的時間往往不是發生在審判環節，而是在審前的傳訊程序(arraignment)。這是因為案件被起訴到法院后、開始審判前，有一個專門的傳訊程序對案件進行分流。針對輕罪案件，在初次到庭(initialarraignment)階段，審理法官在告知涉嫌罪名和基本權利后會對被告人進行傳訊，要求其對指控作出答辯;針對重罪案件，由于州初審法院沒有重罪管轄權，在初次到庭時，并沒有對重罪案件被告人的傳訊程序，而是由審理法官告知重罪案件被告人其被指控罪名、享有的訴訟權利。〔36〕
除非被告人放棄預審，否則在絕大多數司法轄區重罪案件被告人均需接受預審程序，以確定指控是否具有合理根據，進而決定是否同意檢察官向初審法院移送起訴。由于預審程序沒有獨立的傳訊環節，重罪案件絕大多數的有罪答辯發生在審判法院的傳訊至正式審判終結之間的時段。〔37〕在預審程序中控辯雙方通過提出證據、傳喚潛在出庭的證人、交叉詢問等來獲得證據，把握案件證據的強弱與充分程度，進而決定是否選擇有罪答辯。即使在一些廣泛證據開示的州，預審程序仍是部分有罪答辯案件被追訴人獲得證據的主要途徑。〔38〕
二、認罪案件證據開示的法理探析
美、德認罪案件證據開示的經驗表明，盡早更廣泛地開示證據具有多種訴訟價值，但不可否認也會帶來某些訴訟風險，關鍵是如何平衡被追訴人知悉證據的價值與訴訟風險。
(一)認罪案件證據開示的多重價值
第一，提升事實認定的準確性。與不認罪案件適用正式審判程序不同，被追訴人選擇認罪意味著放棄或者簡化正式審判程序，以至于以控辯平等對抗、法庭辯論、舉證質證規則為核心的事實調查機制受到削弱。在此情況下，盡早更廣泛地開示證據既能為辯方進行事實調查、證據審查、辯護策略選擇創造良好的外部條件，又能有助于發現控方證據體系的缺陷，促使控方考慮案件的不足，進而實現認罪案件公正和準確的處理。
據統計，自1989年至2019年2月27日共有2400起案件被無罪開釋，其中在因政府官員的不當行為而被錯誤定罪的1296起案件中，有44%的案件是由于控方隱瞞無罪證據造成的，超過其他類型的官方不當行為。〔56〕認識到控方隱匿證據可能導致不公正的結果，美國越來越多的州要求控方盡早更廣泛地開示證據。在德國，基于發現案件真相的考慮，認罪協商之前讓辯方查閱案卷一直是認罪協商制度框架的重要組成部分。〔57〕
第二，保障認罪的自愿性和明智性。被追訴人認罪自愿性和明智性是認罪案件快速處理程序的生命線，也是程序簡化正當性的基礎。通常，被追訴人在庭審預期的影響下進行認罪與否的選擇，但在證據信息不對稱的情況下被追訴人很容易因控方的欺騙、威脅、引誘而錯誤選擇認罪。如果被追訴人不知悉控方指控的證據信息，那么其就無法就庭審結果做出清晰而準確的預測，也就無法明確判斷選擇何種訴訟程序對自己更為有利。
(二)認罪案件證據開示的風險防范
不可否認，盡早更廣泛地開示證據可能會危及證人、臥底偵查員和線人等人的人身安全，可能會破壞正在進行的偵查，還可能會帶來辯方濫用控方開示的證據信息、編造辯護理由、翻供串供，甚至歪曲證據的風險。實際上，美、德均認識到讓辯方盡早更廣泛地知悉證據，可能會帶來上述風險，其采取的應對方案是限制向辯方開示證據的范圍、方式和時間，而非拒絕讓辯方在認罪前知悉證據。
三、我國認罪認罰案件證據開示探索存在的問題
認罪認罰從寬制度試點以來，特別是《指導意見》提出“人民檢察院可以根據案件具體情況，探索證據開示制度”后，不少檢察機關發揮試點立法的推進思路，積極探索并創新認罪認罰案件證據開示實踐。有些檢察機關以專門的證據開示文件先行先試〔62〕，也有些檢察機關在認罪認罰規范性文件中專門規定證據開示條款〔63〕，還有部分檢察機關在缺乏規范性文件支撐的情況下，由承辦檢察官自發地對個別案件進行證據開示，此種證據開示在開示范圍、方式、時間等方面各不相同。
實踐中，證據開示主要適用于那些事實清楚，證據確實、充分，但被追訴人拒不認罪或認罪態度存在反復的案件，證據開示目的在于讓被追訴人知悉控方有足夠充分的定罪和量刑證據，以促使被追訴人放棄抵抗國家追訴的念頭，盡快選擇認罪認罰程序，從而有效實現案件繁簡分流、快速辦理。總的來看，部分檢察機關的實踐探索促使了被追訴人選擇認罪認罰，同時提高了量刑建議的采納率以及有效避免了被追訴人“毀約”，取得了良好效果。
四、構建認罪認罰案件證據開示制度的初步設想
美、德認罪案件盡早更廣泛地讓被追訴人知悉案件證據的經驗，為我國解決認罪認罰案件證據開示規則的缺失和司法實踐中的混亂提供了思路指引。盡管證據開示制度具有多重價值，但仍需回答在我國已存在辯方查閱案卷制度的前提下，在認罪認罰案件中引入證據開示制度是否有必要?答案是肯定的。在我國被追訴人本人并無閱卷權的制度背景下，保障認罪認罰案件被追訴人證據知悉權，嚴重依賴辯護律師和值班律師積極主動行使查閱案件的權利。〔70〕
然后，當前委托律師辯護率處于低位，而值班律師又缺乏查閱案卷材料的動力和條件，往往異化為被追訴人簽署認罪認罰具結書的見證者，以至于在現有“強閱卷弱開示”證據信息交換機制下，大多數認罪認罰的被追訴人很難獲悉指控的證據信息，嚴重影響被追訴人認罪認罰的自愿性、明智性和真實性。〔71〕在此背景下，《指導意見》提出探索認罪認罰案件證據開示制度，對實現控方被動提供案卷信息向主動提供案卷信息的轉變，具有十分緊迫的現實意義。在制度定位上，構建認罪認罰案件證據開示制度并不是對現有辯方查閱案卷制度的取代，而是基于現有辯方查閱案卷制度存在的不足而提出的彌補其弊端的制度設計，旨在保障認罪認罰案件被追訴人知悉證據的權利。
未來認罪認罰案件證據開示的司法救濟機制宜采用依申請啟動和依職權啟動相結合的方式。當控辯雙方對證據開示的范圍發生爭議或者辯方認為自己的證據開示權受到侵犯時，辯方可以附具理由向法院提出證據開示申請。控方向辯方開示證據應形成完整的證據開示記錄，并將原始案卷和電子副卷、開示記錄移送法院以供審查。
若法院經審查，發現存在應開示而未開示的證據，且未開示的證據足以影響被追訴人認罪認罰自愿性、明智性和真實性，則法院應當提供相應的救濟。當然，控辯雙方自愿開示超出證據開示規則規定外的證據，在不損害偵查利益、第三人利益的情況，法院不得加以干預。在救濟的內容和方式上，可以賦予辯方請求法院拒絕接受控辯雙方達成的量刑協議、要求控方重新向辯方開示證據、宣告認罪認罰具結書無效、排除未開示證據的權利。若被追訴人的開示請求被法院駁回，可以提起上訴。
作者：李昌盛，李艷飛
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