[摘 要]秘密偵查作為一種合法有效的特殊偵查手段被廣泛運用在國內外緝毒偵查工作中。①然而，我國目前有關秘密偵查立法尚不健全，以致偵查活動無具體細則可依且缺乏外部監(jiān)督而無序化。文章立足于我國秘密偵查之立法現(xiàn)狀與司法實踐，比較借鑒其他有關秘密偵查的司法經(jīng)驗，探討了我國秘密偵查的適用對象、適用范圍、審批程序、權限配置、實質條件及司法救濟方式等問題，以期促進我國秘密偵查活動的規(guī)范化。
秘密偵查是偵查隱瞞身份、目的或行為，在相對人不知情的情況下，打入犯罪集團內部或者采用技術手段搜集線索和犯罪證據(jù)的一種特殊的偵查活動。在秘密偵查活動中，相對人由于受到偵查人員的隱瞞，對偵查活動的進行并不知情。
目前針對毒品犯罪和其他有組織犯罪所使用的各種秘密偵查方式，存在諸多不同的命名和分類標準。
程雷博士認為秘密監(jiān)控與喬裝偵查是秘密偵查的兩類基本表現(xiàn)形式，前者是指偵查人員或普通公民隱瞞真實身份或者改變身份，接近相對人或者打入犯罪集團內部展開偵查活動，如特情偵查、誘惑偵查或臥底偵查等；后者是指在相對人不知情的情況下對其通訊、活動、物品、周邊環(huán)境等進行秘密監(jiān)視與刺探，如各種通信監(jiān)控手段、竊聽、郵件檢查、跟蹤守候、電子監(jiān)控、秘密拍照、秘錄秘攝等。
結合世界各國的司法實踐，筆者認為，目前被廣泛運用的主動且秘密型偵查方式主要有誘惑偵查、控制下交付、臥底偵查、監(jiān)控偵查、特情偵查這五種具體的偵查方式。②
秘密偵查中的“秘密”內容包括兩個方面：身份秘密與行為秘密。在喬裝偵查中，執(zhí)行人需要打入犯罪集團，身份保密為此類偵查手段的核心，行為保密是通過身份保密，即身份欺騙實現(xiàn)的；而行為保密只是身份保密追求的結果。在監(jiān)控型秘密偵查中，并不涉及身份是否隱蔽的問題，只涉及行為是否公開的問題。
在毒品犯罪中，綜合運用監(jiān)聽、秘密拍照錄像、特情偵查、臥底偵查等秘密偵查手段可以從內部和外部實現(xiàn)對犯罪集團的監(jiān)控；而誘惑偵查、控制下交付等手段的使用可以實現(xiàn)對整個犯罪交易過程的全程監(jiān)控，從而收到打擊整個犯罪網(wǎng)絡的效果。
《安全法》和《人民法》有關秘密偵查的規(guī)定過于寬泛，2012年新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱“新刑訴法”）在第二章第八節(jié)以法律形式確立了技術偵查措施，彌補了長期以來我國關于秘密偵查的立法空白，為偵查采取必要的技術偵查措施調查取證以偵破特定重大犯罪提供了法律依據(jù)。但是新刑訴法關于技術偵查措施的條文屈指可數(shù)，未成體系；且未明確秘密偵查措施適用條件及相關細則，存在適用對象不明確、權力分工、審批程序不合理、缺乏司法審查與人權保障機制等問題，可操作性不強。為了合法有效地打擊毒品犯罪，有關秘密偵查措施的實施細則亟需確立。
新修訂的《刑事訴訟法》第151條賦予偵查秘密偵查的決定權。我國自偵自監(jiān)的審批程序，④這種制度設計很容易導致偵查在無任何外部監(jiān)督制約的情況下行使秘密偵查權，為了快速有效偵破，公安動輒采用秘密偵查手段，有可能產生侵犯公民隱私權、通信自由權等基本權利的嚴重后果。同時，公安對秘密偵查的自我監(jiān)督，明顯架空了檢察的法律監(jiān)督角色，不利于維護我國法律監(jiān)督體系的統(tǒng)一性。
秘密偵查首次寫入《刑事訴訟法》，這并未改變偵查行使秘密偵查權無細則可依的尷尬困境，秘密偵查的適用主體、適用對象、適用程序、實質條件等實施細則尚未確立或完善，因此，我國亟需對秘密偵查的適用條件進行具體而明確的法律規(guī)定。
我國有關秘密偵查的刑事立法中，幾乎未提及在秘密偵查程序運作中犯罪嫌疑人所應享有的訴訟權利。實踐中，面對偵查恣意適用秘密偵查措施、非法取
實踐中，偵查的秘密偵查行為恣意性強且外部監(jiān)管力度不足，新刑訴法對此缺乏否定性評價導致違法偵查行為“合法化”。
由于秘密偵查措施的適用時常發(fā)生打擊犯罪與保障人權的對立，現(xiàn)代各國不斷尋求兩者之間的平衡點。這不僅可以使秘密偵查獲得合法的授權，保證偵查手段的理性選擇與行使，而且能夠將可能發(fā)生的對公民權利的侵害降至最低。
英美法系采用綜合法律模式對監(jiān)聽、喬裝偵查等秘密偵查手段進行了規(guī)定。美國國會1968年通過《綜合犯罪控制與街道安全法》第3條就規(guī)定了秘密監(jiān)聽、錄音的適用范圍、程序條件、適用對象、地點、期限以及信息保管制度。美國聯(lián)邦調查局于1981年頒布了《喬裝偵查行動準則》，對喬裝偵查行動的內部控制與責任約束機制作了強化性規(guī)定，并于1992年、2002年兩次修改此準則。
英國的秘密偵查制度的發(fā)展歷史是比較簡短的。議會1985年通過的《電訊截獲法》不僅將非法截獲通訊規(guī)定為犯罪，同時也賦予和情報部門在一定條件下截獲通訊的權力。根據(jù)有關的判例法，在犯罪偵查中遇到通過常規(guī)偵查手段難以破獲時，可以使用化裝偵查、布設耳目、秘密竊聽、電話監(jiān)聽等秘密偵查手段。英國的秘密偵查措施主要分為兩類，⑤即秘密監(jiān)控和喬裝偵查措施。
德國作為大陸法系典型，采分散性立法模式。秘密偵查的法律規(guī)范主要體現(xiàn)在該國的刑事訴訟法典中，其他相關刑事法律也作照應性規(guī)定。 回顧德國有關秘密偵查的立法沿革，偵查權的配置發(fā)生了實質性的變化。從普通法宗教法庭程序中法官作為行使秘密偵查權的唯一主體、到法官與檢察官共享偵查權、作為檢察機構“輔助官員”行使偵查權，至今預審法官專司司法審查、偵查權和起訴決定權移轉由檢察官行使的權利配置格局。
德國秘密偵查手段主要有郵件檢查、秘密監(jiān)聽、臥底偵查和秘攝秘錄。德國《刑事訴訟法》第99、100條規(guī)定了郵件檢查的對象、實體條件、程序條件以及非法郵件檢查的法律救濟。德國《刑事訴訟法》對秘密監(jiān)聽的領域規(guī)定不斷擴張，從電子通訊、非公開言論到私人住宅內的談話。⑥同時還規(guī)定了秘密監(jiān)聽不同對象的不同適用范圍、授權方式、令狀、期限，還規(guī)定了秘密監(jiān)聽結果的使用與禁用，體現(xiàn)出了打擊犯罪與人權保障的不斷衡平。德國刑訴法專門對派遣秘密偵查人員的實質要件和程序要件做了詳密的規(guī)定。
通過對德國秘密偵查制度的學習與考察，我們可以認定德國的秘密偵查已基本實現(xiàn)了法治化，⑦主要體現(xiàn)在：（1）秘密偵查程序法定原則基本確立；（2）建立了針對秘密偵查行為的司法審查機制；（3）犯罪嫌疑人的訴訟地位得到了提高。
縱觀英美德等有關秘密偵查的立法，無論采取何種模式，均是通過明確的制定法對秘密偵查進行規(guī)范，力求在控制犯罪與保障人權間得到平衡。
秘密偵查作為一種技術偵查手段，是偵查行使偵查權的一種方式，屬于刑事訴訟行為的范疇，理應受到刑事訴訟法的調整與規(guī)制。我國有關秘密偵查立法的不完善，筆者認為法律應明確規(guī)定秘密偵查行為的性質，使秘密偵查行為有法可依，有法必依。
新刑訴法僅規(guī)定了公安作為秘密偵查措施的適用主體，因而，當前的秘密偵查主體還只限于公安和類比公安的安全。但是在我國現(xiàn)行偵查體制下，享有偵查權的還包括人民檢察院、軍隊保衛(wèi)部門、監(jiān)獄、海關緝私部門。它們在偵查各自管轄的刑事時也存在采取秘密偵查措施的必要，應當賦予其秘密偵查權。而其他任何、企事業(yè)單位、社會團體和公民個人均不享有秘密偵查權。
（1）適用的人。法律要明確規(guī)定秘密偵查措施的對象只能是具體適用中的犯罪嫌疑人和被告人，而不能用于中的被害人、證人或者其他可能與有某種關系的人員。
從國外的立法以及國內各學者的觀點來看，筆者認同將秘密偵查手段做兩大類劃分：喬裝偵查和秘密監(jiān)控。我國刑事法律并未對秘密偵查的表現(xiàn)形式作具體的規(guī)定，筆者認為，結合我國偵查在司法實踐中的具體做法，可以在法律中明確規(guī)定秘密偵查的方式為喬裝偵查（具體為臥底偵查、誘惑偵查、特情偵查和線人偵查）和秘密監(jiān)控（具體包括控制下交付、秘密監(jiān)聽、秘攝秘錄、秘密獲取某些證據(jù)、郵件檢查等專門技術手段）。
新《刑事訴訟法》第152條規(guī)定了采取秘密偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用，但應明確非法證據(jù)排除規(guī)則的適用，即未經(jīng)法定程序適用秘密偵查措施所取得的材料，法庭審理時應作為非法證據(jù)予以排除。
檢察作為我國行使法律監(jiān)督智能的，將秘密偵查的審批權賦予檢察是比較合適的，具體由檢察的偵查監(jiān)督部門行使秘密偵查的審批權。同時還應規(guī)定審批應當采用書面的形式，即發(fā)布司法令狀或者秘密偵查證，證件或令狀中應載明偵查的對象、地點和期限。法律還可以規(guī)定“在法定許可的緊急情況下，允許偵查先行決定實施秘密偵查措施，但必須在3日內報檢察審批；如未獲批，則必須立即停止偵查”。法律還應就偵查人員的保密責任作出規(guī)定以保護偵查對象的隱私權。
在秘密偵查程序的運作中，相對人始終處于不知情的弱勢地位。筆者認為，法律可以規(guī)定相對人在認為偵查措施不當時的異議權和非法證據(jù)排除之請求權。此外，法律還應賦予受害人對非法秘密偵查措施的求償權，這也是賠償法賦予受害人的法定權利。
為保證偵查人員依法實施秘密偵查權，防止因其濫用而侵犯公民的合法權利。法律應明確規(guī)定違法偵查的后果及其相應的救濟措施。筆者認為，法院可以根據(jù)違法的嚴重程度和違法人員的主觀過錯分別作出排除所獲證據(jù)、偵查行為無效的決定。偵查還應對違法人員進行懲戒或處罰，觸犯刑法的還應依法追究其刑事責任。
①聯(lián)合國《打擊跨國有組織犯罪公約》第20條和《反腐敗公約》第50條使用了“特殊偵查手段”的說法。
②詳見高潔峰：毒品犯罪偵查的七種武器，載《犯罪研究》2010年第4期。他認為目前被廣泛運用的秘密偵查方式應當包括上述五種偵查手段及與其密不可分的搭梯子策略和金融調查策略這兩項具體的偵查策略以及與其相應的七種執(zhí)法精神。
③參見程雷：秘密偵查本質要素之解析，載《中國法學與法治發(fā)展30年》，中國社會科學出版社：2008。
④2012年3月14日審議通過的《刑事訴訟法》（修正案）第148條規(guī)定“公安在立案后……可以采取技術偵查措施”，151條又規(guī)定“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。”這其實規(guī)定了公安既享有秘密偵查執(zhí)行權，又享有秘密偵查的決定權。
⑥“非公開言論”，主要指露天場所或者公共建筑內的會線年德國聯(lián)邦議會通過的刑事訴訟法修正案將偵查秘密監(jiān)聽的領域由電子通訊擴大至非公開言論。
⑦謝佑平教授對德國秘密偵查制度的評價：德國秘密偵查制度已基本實現(xiàn)法治化，但依然具有濃厚的職權主義刑事訴訟模式之特色。
⑧丁延松認為在秘密偵查中，應當賦予偵查對象知悉異議權、非法證據(jù)請求排除權和對非法秘密偵查措施的求償權。
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